Ticaret Hukuku Dersi 4. Ünite Sorularla Öğrenelim

Ortaklığın unsurlarını sadece sayınız.

1. Kişi, 2. Sözleşme, 3. Sermaye, 4. Ortak amaç, 5. Ortak amaca ulaşmak için eşit ve aktif ortak çaba (Affectio Societatis) unsuru.

Ortaklığın kişi unsurunu açıklayınız. 

Ortaklık, kişilerin bir araya gelmesi ile kurulduğu için dernek gibi kişiler arasında
oluşturulan bir birliktir. Oysa vakıf mal topluluğudur. Ortaklığın kurulabilmesi
için kural olarak asgari iki kişi yeterlidir (TBK m.620). Fakat bunun bazı ortaklıklarda istisnaları vardır. Örneğin, anonim ve limited şirket bir kişi ile (TTK338,
573), kooperatif en az 7 kişi (KoopK. 2) ile kurulabilir. Bazen azami sayı da gösterilmiştir. Örneğin, limited ortaklık en fazla 50 kişi ile kurulabilir (TTK m.574/1).
Ortaklar gerçek veya tüzel kişi olabilir, fakat istisna olarak, kollektif ortaklıkta
tüm, komandit ortaklıkta ise komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir
(TTK m.211,304/3). Bu sınırlamanın nedeni, anılan ortakların şirket borçlarından dolayı sınırsız sorumlu tutulmasıdır. Kanun koyucu, sınırsız sorumluluğu,
tüzel kişilik yapısı ile bağdaşır nitelikte görmemiştir.

Ortak olabilmek için gerekli ehliyet türü nedir?

Bir şirkete ortak olabilmek için özel bir ehliyet kuralı öngörülmemiş olduğundan, fiil ehliyetine ilişkin Medeni Kanun hükümleri şirket ortağı olma yönünden
de geçerlidir (TMK m.9 vd.,335 vd.,396 vd.). Özellikle, vesayet altındaki birinin
kişisel sorumluluk gerektiren bir şirkete girmesi veya önemli bir sermaye ile bir
şirkete ortak olması için vesayet makamının izni yanında denetim makamının da
onayı gerekir.

Adi ortaklık sözleşmesinin şekli hakkında bilgi veriniz.

TTK, ortaklık sözleşmelerinin geçerliliğini “resmi onaya bağlı yazılı şekle” bağlamıştır (TTK m.212,305,339,575). KoopK m.2’de de aynı şekil öngörülmüştür.
Buna karşılık TBK, adi ortaklık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli düzenlememiştir;
bu nedenle taraflar iradi şekil kararlaştırabilirler (TBK m.17); ancak kararlaştırmasalar dahi, ispat kolaylığı açısından yazılı şekil daima yararlıdır.

Ortaklıkta ortak amaç unsurunun önemi nedir?

Ortak amaç unsuru, şirketi, dernek ve vakıftan ayırmada kullanılacak temel
ölçütüdür. Dernek ve vakıf, ideal (manevi) amaçlı tüzel kişilikler olmakla birlikte,
eklemek gerekir ki bir dernek veya vakıf da amacına ulaşmak için ticari işletme
çalıştırabilir; bu durumda, dernek kamu yararına da olmamak, vakıf ise gelirinin
yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamamak şartıyla tacir
sıfatını kazanır.

Affectio societatis nedir?

Aslında TBK m.620’de yapılan tanımda bulunmamakta ise de, bu unsur, yukarıda
değinilen dört unsura, öğreti tarafından eklenmiştir Söz konusu kavram ile ortak
amacı gerçekleştirmek için ortakların birlikte çaba gösterme niyeti kastedilmektedir. Bu unsur şahıs şirketlerinde çok ağırlıklıdır. Çünkü bu şirketlerde ortakların
birbirlerini iyi tanımaları, güven duymaları ve işbirliği içerisinde çaba göstermeleri gerekir. Oysa sermaye şirketlerinde ve özellikle halka açık anonim şirketlerde
bu unsur oldukça zayıflamaktadır.

Kişi ortaklığı - sermaye ortaklığı ayrımını açıklayınız. 

Kişi (şahıs)/sermaye ortaklığı ayrımı, bir ortaklıkta, ortakların kimlik ve
ilişkilerinin mi, yoksa sermayenin mi ilk planda önem taşıdığına dayalıdır.
Eski TK’dan farklı olarak yeni TTK’da bu ayrım açıkça düzenlenmiş ve ayrıma bazı sonuçlar bağlanmıştır. TTK m. 124/2’de, kollektif ve adi komandit
ortaklıklar şahıs, anonim, limited ve paylı komandit ortaklıklar ise sermaye
ortaklığı olarak sayılmıştır. Ayrıca TTK, şirketlerin genel hükümlerinin uygulanması, ortakların kişisel alacaklılarının durumu ve bazı yükümlülükler
yönünden bu ayrıma önemli sonuçlar bağlamıştır.

Adi ortaklık nasıl kurulur?

Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için kuruluşu oldukça kolaydır. Sözleşme
için bir geçerlilik şartı öngörülmemiştir; taraflar iradi şekil kararlaştırılabilir
(TBK m.17). Ancak ispat kolaylığı sağlamak açısından yazılı şekilde bir ortaklık
sözleşmesi yapmakta daima yarar vardır (HMK m.189,193).
Sözleşme yapıldıktan sonra, başkaca (tescil, izin vb.) bir işleme gerek olmaksızın ortaklık kurulmuş olur.

Adi ortaklıkta ortaklık malları üzerindeki mülkiyetin türü nedir?

Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından getirilen sermaye ortakların hepsine
aittir; yani ortakların elbirliği mülkiyeti vardır (TBK m.638/1, TMK m.701 vd.).
Bu nedenle, konulan sermaye kapsamındaki mal ve haklar üzerinde tasarruf edilebilmesi, kural olarak ortakların oy birliğine bağlıdır; ortakların payları da ayırt
edilmiş değildir (TMK m.702).
Ortağın alacaklısı, yalnızca ortağa düşecek tasfiye payını haczettirebilir. Fakat
ortaklar isterlerse, elbirliği mülkiyeti yerine, paylı (müşterek) mülkiyetin uygulanmasını kararlaştırabilirler (TBK m.638/2; TMK m.703/1); bu durumda ortağın
alacaklısı, o ortağın şirketteki payını haczettirebilir (TMK m.688/3).

Adi ortaklıkta ortaklık kararlarında aranan oran nedir?

şkin olan olağandışı işlemler de ortaklık kararı kapsamında sayılmaktadır.
Ortaklık kararları, kural olarak tüm ortakların oybirliği ile alınır; sözleşmede
çoğunluk öngörülebilir. Bu durumda çoğunluk, katılım payına göre değil, ortakların tam sayısına göre hesaplanır.

Adi ortaklıkta ortakların rekabet etmeme borcunu açıklayınız.

Ortaklardan hiçbiri kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, şirkete
zarar verecek ve şirket gayesine aykırı düşecek işleri yapamaz, rekabet oluşturan
fiilleri başkası hesabına da yapamaz (TBK m.626). Buna aykırı davranılmasının
yaptırımı kanunda gösterilmemiştir. Genel olarak, tazminat istenebilir; TBK
m.553 hükmü kıyasen uygulanabilir.

Adi ortaklıkta yöneticinin atanmasını açıklayınız.

Ortaklar isterlerse, sözleşmede kimin yönetici olacağını belirleyebilirler.
Belirlememiş iseler, sonradan alacakları bir kararla yönetici atayabilirler. Aksi
sözleşmede öngörülmedikçe, yönetim, dışarıdan birine de verilebilir; yani yöneticinin ortak olma zorunluluğu yoktur. Ortaklık sözleşmesinde veya daha sonra alınan bir kararla yönetici atanmamışsa şirket yönetimi bütün ortaklara aittir (TBK
m.625/1).Tüm ortaklar veya birden çok ortak yönetici ise, kural olarak her biri tek
başına yetkilidir; aksi kararlaştırılabilir.

Adi ortaklıkta yönetim yetkisi neleri kapsar?

Yönetim yetkisi sadece olağan işleri kapsar. Olağandışı işlerde ise ortakların oybirliği gerekir ancak gecikmesinde sakınca bulunan (acil) işlerde yöneticilerden
her biri yetkilidir.

Adi ortaklıkta yöneticinin ücret alma hakkı var mıdır?

Sözleşmeyle veya kararla ücret ödenmesi kararlaştırılmış ise, yönetici, ücret isteme hakkına sahiptir (TBK m.628/3,630). Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri
için emek sarfetmiş olan bir ortak da TBK m.627/3 uyarınca hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.

Adi ortaklıkta yöneticinin özen gösterme borcunu açıklayınız.

Kanun, ortaklardan her biri için şirket işlerinde özen gösterme yükümünden söz
etmiş ise de aslında bu, yönetici ortaklar için sözkonusudur. Özen göstermeyip
zarara yol açarsa tazminat ödeme yükümü doğar (TBK m.628/1).
Yöneticinin özen yükümünün derecesi açısından kanun ikili bir ayrım yaparak,
yöneticinin ücret alıp almadığını gözetmiştir. Yönetici ücret almıyor ise, özen ölçütü
subjektiftir; yani yöneticinin kendi işlerinde göstereceği özene bakılır. Şayet yönetici
ücret alıyor ise sorumluluğu vekilin sorumluluğu hükümlerine tabidir (TBK m.628/3,
506,396,400), bu durumda özen ölçütü objektif (işin gerektirdiği özen) olmaktadır.
Bir ortak, yönetici olsun veya olmasın, kendi kusuru ile diğer ortaklara bir zarar verir ise bu zararı tazminle yükümlüdür (TBK m.628/2). Kanunda, ortaklığın
tüzel kişiliği bulunmadığı için, diğer ortaklara verilen zarardan söz edilmiş ise de
aslında zarar şirket ilişkisi nedeniyle verildiğinden, özellikle, ortakların dolaylı
zarara uğradığı hâllerde tazminatın da şirkete ödenmesi gerektiği düşünülebilir.

Adi ortaklığın temsili nasıl gerçekleştirilir?

Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve ayrı bir yönetim organı bulunmadığı için, temsil
önem taşır. TBK m.637/3, yöneticinin aynı zamanda temsile yetkili olduğunu varsaymış ise de bunun aksi kararlaştırılabilir. Temsil yetkisine sahip yönetici ortağın
yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle
verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.
TBK m.637, temsile ilişkin genel hükümlere paralel bir hüküm getirerek doğrudan/dolaylı temsil ayrımı yapmıştır. Temsilci tarafından yapılan işlemlerin şirket (ortaklar) adına olduğunun karşı tarafa açıklanması gerekir. Karşı taraf temsil ilişkisini zaten biliyor veya bilmesi gerekiyor ya da işlemin kiminle yapıldığı
üçüncü kişi bakımından fark yaratmıyor ise yapılan işler şirketi bağlar (doğrudan
temsil, TBK m.40). Aksi halde dolaylı temsil ilişkisi ortaya çıkar, yani işlem temsilci ile karşı taraf için bağlayıcı olur; temsilci, alacakları temlik ve borçları nakil
yoluyla tüm ortaklara devreder

Adi ortaklığa yeni ortak alımı nasıl gerçekleştirilir?

TBK m.632 uyarınca, şirkete yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına
bağlıdır. Ortaklardan birisinin, tek taraflı olarak bir üçüncü kişiye payını devretmesi veya payına üçüncü kişiyi ortak etmesi hâlinde de bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz fakat diğer ortaklar rıza gösterirse üçüncü kişi ortak sıfatına sahip
olur.

Rüçhan hakkı nedir?

Öncelik hakkı; anonim ortaklığın sermaye artırımında mevcut ortakların artırıma öncelikle katılma hakkıdır.

Limited ortaklıklarda ortakların ek ödeme ve yan edim yükümlülüğü nasıldır?

TTK. m.537/2’de ortakların şirket borçlarından sorumlu olmayıp sadece taahhüt
ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek
ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü olacakları düzenlenmiştir. Limited şirket ortağına ek ödeme ve yan edim yükümlülüğü getirilebilmesi için bu hususun şirket sözleşmesinde öngörülmüş olması şarttır.
Ek ödeme yükümlülüğünün şirket sözleşmesinde öngörülmesi ancak şirket
esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının şirket zararını karşılayamaması, şirketin bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün
olmaması, şirket sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacı doğuran bir
halin gerçekleşmiş bulunması hallerinde istenebilir (TTK. m.603/1). Bu yükümlülük, şartların gerçekleşmesi durumunda ortaklara yalnızca şirkete karşı nakdi
ödemede bulunma borcu yükler. Bu tutar esas sermaye payının itibari değerinin
iki katını aşamaz (TTK. m.603/3).

Ticaret şirketlerinin sona ermesinin sonuçları nelerdir?

Sona erme iflâs ve mahkeme kararından başka bir sebepten ileri gelmişse tescil ve ilan
edilir (TTK m.637). Tasfiye memurlarının atanması ve azilleri ile tasfiyenin yapılması konularında anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır (TTK m.643). Birleşme
ve tür değiştirme tasfiyesiz infisaha yol açtığı için bu hâllerde tasfiye yapılmaz.