Uluslararası Hukuk 1 Dersi 7. Ünite Özet

Giriş

BM Şartı’nın kabulüne kadar olan süre boyunca, kuvvete başvurmak devletler için bir haktır, ancak gerek silahlı güce başvurulması gerek çatışmanın yürütülmesi bazı kurallara bağlanmıştır. Bu süreçte kuvvete başvurma, önce kısıtlanmış ve sonra da yasaklanmıştır. 1920’de Milletler Cemiyeti Misakı daha sonra 1928’de Briand-Kellogg Paktı bu yönde ilk adımları atmıştır. 1945 BM Şartı’yla da bu konuda en ileri ve kapsamlı düzenleme yapılmıştır Birinci Derece Başlık

Savaşı Ortadan Kaldırma Girişimleri

Birinci Dünya Savaşı’ndan sonra yapılan Versay Barış Antlaşması’na kadar savaş, devletler için bir haktır ve kuvvet kullanmayı yasaklayan herhangi bir uluslararası hukuk kuralı yoktur. 1899-1907 Lahey Konferansları’nda kabul edilen kurallarla, savaşı düzenlemeyi ve savaşın acılarını azaltacak birtakım tedbirler almayı amaçlayan kurallar yapılmış ama savaş yasaklanamamıştır.

Cemiyet üyeleri arasında uyuşmazlık çıkarsa bu uyuşmazlığı ya hakeme mahkemeye veya Cemiyet Konseyi’nin incelemesine sunacaklar (Milletler Cemiyeti Misakı m.12), hemen savaşa başvuramayacaklardır. Uyuşmazlık yargı yoluna götürülmeyecekse mutlaka Cemiyet Konseyi’ne götürülmelidir. (Milletler Cemiyeti Misakı m.15) Hakem veya mahkeme kararı kesin hüküm doğurur. (Milletler Cemiyeti Misakı m.13) Kararı kabul eden tarafa karşı savaş yapılamaz. Her iki taraf yargı kararını tanımazsa 3 aylık moratoryumdan sonra savaş hakkı doğar. Konsey, bir rapor hazırlar. Rapor oybirliği ile kabul edilirse ve taraflardan biri bunu kabul etmişse ona karşı savaşa gitmek hukuken yasaktır. Ancak, çoğunlukla karar aldıysa 3 aylık moratoryumdan sonra her iki taraf da savaşa gidebilir.

Cemiyet’teki açıkları tamamlamak için 1924’te Cenevre Protokolü ve 1925’te Lokarno Antlaşması yapılmıştır. Bunlarda kuvvet kullanmayı tamamen yasaklamamaktadır. Bunun dışında kuvvet kullanmanın yasaklanması yönünde başka çabalar da olmuştur. En önemlisi Stimson Doktrini ve Briand-Kellog Misakı’dır.

Birleşmiş Milletler Şartı Uyarınca Kuvvet Kullanımı

BM Şartı’nın 2. maddesinin 3. fıkrası, teşkilat üyelerine uyuşmazlıklarını barışçıl yollarla çözümleme yükümü getirmektedir. Şart’ın 33. maddesi ise, bu yolları, görüşme, soruşturma, arabuluculuk, uzlaşma, yargı yolu ve bölgesel örgütler aracılığı olarak düzenler (Bkz. Ünite 6). BM Şartı’nın 2. maddesinin 4. fıkrası, her türlü kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidinde bulunmayı yasaklar. Ancak, hukuki denetim mekanizmaları, 1945’den beri çökmüş veya çeşitli örnek olaylarda ihlâl edilmiştir. BM’in kendisi de Kongo’da, bireyler kadar hükümetlerce de Şart’ta altı çizilen teşkilat amaçlarına oturtmakta zorluk çekilen kuvvet kullanımına başvurmuştur. Bu, bizi Şart hükümleri altında savaş statüsü konusuna getirir.

Kuvvet Kullanma Yasağının Kapsamı

Kuvvet kullanmada sözü geçen kuvvetten kastedilen nedir? 1. Bu kuvvetin silâhlı kuvvet olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Bir başka devlete karşı doğrudan silâhlı kuvvet kullanırsa m.2/4 ihlâl edilmiş olmaktadır. 2. Bir devlet bir başka devlete karşı doğrudan kuvvet kullanmaz; ama o devlete karşı kuvvet kullananlara askeri malzeme, eğitim tesisi ya da üs sağlarsa buna dolaylı kuvvet kullanma denilmektedir. Bu çeşit kuvvet kullanma da kuvvet kullanma yasağına, yani m.2/4’e aykırı bir durum olarak nitelendirilmiştir. Devlet uygulamasında sıklıkla karşılaşılan temel sorun, m. 2/4’ün kuvvet kullanmayı başlatmak için genel bir yasak getirip getirmediği yönündedir. Şart’ta ülke bütünlüğü ve siyasî bağımsızlığa karşı veya teşkilât amaçlarıyla bağdaşmayan herhangi bir surette kuvvet kullanma söz konusu edilmiştir. O zaman şu soru sorulabilir? Bir devlet, diğer bir devletin ülkesel bütünlüğü veya siyasi bağımsızlığını hedef almayan, bir hakkın elde edilmesi amacına yönelik olan kuvvete başvurabilir mi? Bu noktada, bireysel olarak kuvvet kullanılmasında hükümetlerin inisiyatifine izin veren bir yorum benimseyen görüşler vardır. Ancak, m. 2/4’ün herkesi kucaklayan ve genel bir anlamda yorumlanması gerekir. Ayrıca, m. 2/4’te yasak olan sadece ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığa karşı değil, aynı zamanda teşkilat amaçlarıyla bağdaşmayan herhangi bir surette kuvvet kullanılmasıdır. BM’in amaçlarından biri de barışın korunması, bozulmasına yol açabilecek uyuşmazlıkların adalet ilkeleri ve uluslararası hukuk kuralları uyarınca barışçıl yollardan çözümlenmesidir. Ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığa karşı olmasa da kuvvet kullanma, bu temel amaca aykırı olur. Bir hakkın elde edilmesi için kuvvet kullanılmasının yasak olmadığını ileri sürmek, BM Şartı’na rağmen bizzat ihkakı hakkın devletlere saklı tutulması anlamını taşıyacaktır. Bu da Şart’ın temel felsefesine aykırı olur. Uluslararası hukukta 1919 sonrasındaki değişim, savaşın ve diğer kuvvet kullanılması yollarının kaldırılması amacını taşımaktadır.

Kuvvet kullanma yasağının kapsamı dışında kalan başlıca iki eylem vardır:

• BM Şartı m. 51’e göre girişilen eylemler (meşrû müdafaa).
• Güvenlik Konseyi yetkesi altında girişilen eylemler.

Meşrû Müdafaa Hakkının Kapsamı ve Şartlar ı

Şart’ta kuvvet kullanma yasağına açıkça öngörülen tek istisna, meşrû müdafaa hakkıdır. Uluslararası Adalet Divanı, Nikaragua Davası’nda, BM Şartı kadar teamül hukuku altında da doğal olan meşrû müdafaa hakkını vurgular. Klasik uluslararası hukukta bile meşrû müdafaa kavramı, savaşa varmayan zorlama eylemleri arasında ayrı bir yere sahip eylem olarak kabul edilmiştir. Meşrû müdafaa hakkının kapsamı ve şartları, kuvvet kullanmanın bireylere yasak olduğu hukuk düzeninde önem taşır; zira meşrû müdafaa ancak bu takdirde istisnai bir hak olabilir. Bu aşama, en iyi şekliyle BM döneminde gerçekleştirilmiştir. Klasik uluslararası hukukta meşrû müdafaanın olabilmesi için birtakım şartlar aranmaktadır. Bu şartlara, genellikle Caroline Olayı dayanak olmuştur. Meşrû müdafaa durumunda olunması için hakkın ihlâl edilmesi lâzımdır. Müdafaanın zorunlu olması gerekir. Müdafaa zorunluluğundan kastedilen şudur: Ani, ezici, alınacak tedbirlerde bir seçim olanağı ve bir düşünme zamanı bırakmayan, kendini müdafaa zorunluluğunun bulunması gerektir. Ani olması demek, misilleme yapılamayacak ve gelecekte vuku-u muhtemel ihlâllere karşı da önleyici bir tedbir olarak meşrû müdafaa esasına dayanılarak harekete geçilemeyecek olması demektir. Ama Caroline Olayı’nda olduğu gibi ihlâl edileceği muhakkak ise, bu takdirde klâsik uluslararası hukukta meşrû müdafaa durumunda bulunulduğunun gerçekleştiği kabul edilmektedir. Buna duruma, önleyici meşrû müdafaa denmektedir.

Meşrû müdafaanın uygulanması açısından fiziksel konum meselesi, bu ilişki değerlendirilirken yani ülke bütünlüğü ve siyasî bağımsızlığıyla aralarında mevcut olan ilişki değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak faktörlerden bir tanesidir. Bir başka yazara göre meşrû müdafaa hakkı esas itibariyle devletin ülkesine ve fiziksel varlığına karşı yöneltilmiş olan kuvvet kullanma eylemlerine bir tepki olarak ileri sürülmüş bir haktır. Bu nedenle artık ülke dışında bulunan vatandaşların can ve malını korumak için veya herhangi bir hakkın kuvvet kullanılmak suretiyle ihlâline karşı meşrû müdafaa durumunda bulunulduğu ileri sürülemez. O zaman meşrû müdafaa esasıyla, hakkını kendi kuvvetiyle elde etmek arasındaki fark ortadan kalkar. Bunun Şart’ın mantığına ters düşen bir çözüm olması söz konusudur. Özellikle İngiliz doktrin ve uygulamasında bu noktada meşrû müdafaa hakkının kapsamını genişleten bir yorum ortaya çıkmaktadır. Klasik hukukta devlete, yabancı ülkede bulunan vatandaşlarını koruma hakkı tanınmıştır. Ülke devletinin, bu yükümlülüğü yerine getirmediği durumlarda vatandaşı bulunduğu devletin meşrû müdafaa hakkına dayanarak bunu kullanması mümkün olabilir. Meşrû müdafaada zorunluluk olması ve orantılılık bunu garanti eder. Vatandaşların değerli malvarlığı hakları olursa ne olacaktır? Bu durumda zararın önlenmesi için müdahalede bulunma hakkı var mıdır? Bu noktada, can korunmasına nazaran daha tereddüt içindedirler. Çünkü birincide insani nedenler de beraberinde geldiği için daha açık olarak davranabilmektedirler. Ama malvarlığı hakları söz konusu olduğunda daha kuşkulu bir tutum sergilenir. İngiliz uygulamasında, 1956’da Mısır üzerine yapılan silahlı müdahalede, İzlanda’yla olan balıkçılık uyuşmazlıklarında bu klâsik hukukta görülen meşrû müdafaa hakkının sınırlanmadığı ve yabancı devlet ülkesinde can ve malvarlıklarını korumak için harekete geçme hakkını da kapsadığı anlayış geçerli olmuştur.

Meşrû müdafaanın ne kapsamda uygulanacağı konusunda değişik yorumlar ortaya çıkmıştır. Acaba 51. madde meşrû müdafaa hakkını tanımlayan bir madde midir, yoksa devletlerin esasen haiz oldukları hakkı beyan eden ya da doğal olarak sahip oldukları bu hakkı saklı tutan bir madde midir? Eğer beyan edicidir ya da saklı tuttukları bir maddedir denilirse meşrû müdafaa hakkı kapsamının, yalnız 51. maddeye göre değil, daha önce kazandığı anlama göre bunun değerlendirilmesinin yolu açılır. Bir kısım görüş der ki 51. maddede yer alan bu hüküm, uluslararası hukukta geçerli olan meşrû müdafaaya ilişkin tek hükümdür. Daha önce mevcut olan ve daha geniş olan meşrû müdafaa hakkı, bugünkü hukuk altında ve bu madde altında, 51. maddedeki hüküm karşısında uygulanması mümkün olan bir durum değildir. 51. maddenin yer almasıyla birlikte, daha önce mevcut durumun uygulanması imkânı kalmamıştır. Bu maddeye göre, meşrû müdafaa hakkının doğması için hedef bir devletin silâhlı saldırıya maruz kalması gerekir. Dolayısıyla, silâhlı saldırı gerçekleşmeden önce meşrû müdafaaya başvuru yetkisi yoktur.

Bugünkü hukuk içerisinde düşünüldüğü zaman, önleyici meşrû müdafaayı savunan yazarlar, Divan’ın Korfu Boğazı Davası’na atıfta bulunmaktadırlar. Bu dava, iki Birleşik Krallık savaş gemisinin Korfu Boğazı’nın Arnavutluk kesiminden geçerken ateş açılması ve yeni döşendiği saptanan mayınlara çarpması sonucunda can ve mal kaybının doğmasıyla Arnavutluk ve Birleşik Krallık arasında çıkan uyuşmazlık üzerine görülen davadır. 1996 tarihli Divan’ın Nükleer Silahların Meşruluğuna Dair Danışma Görüşü uyarınca meşrû müdafaa yoluyla kuvvet kullanılması için, müdafaa gerekli, orantılı ve derhal olmalı ve kuvvet kullanan silahlı saldırıya maruz kalmalıdır. Müdafaanın gerekli olması, saldırının durdurulması için kuvvete başvurmaktan başka bir yol olmamasıdır. Derhal olması, zaman içinde, saldırı henüz sona ermeden, saldırı sırasında olması demektir. Orantılı olması, saldırının durdurulması ve defedilmesi, eğer önleyici meşrû müdafaanın varlığı kabul ediliyorsa vukuunun önlenmesi amacını gerçekleştirecek ölçüde olması demektir. Meşrû müdafaa hakkının işlevi, hukukî “status quo’yu” korumak, bozulmuşsa iade etmektir. Hukuka aykırılığı cezalandırma ve zararı tamir işlevi yoktur. Şart düzeninde önleyici meşrû müdafaa hakkının olup olmadığı hususunda Divan, Nikaragua Davası’nda, hiçbir görüş ifade etmemiştir.

Saldırıyı tanımlayan metin ise, saldırı eylemlerini şöyle belirlemiştir:

• Devletin silahlı kuvvetleriyle bir başka devlet ülkesini istilâ etmesi veya buna saldırması veya geçici nitelikte de olsa bu gibi bir istilâ veya saldırı sonucunda ortaya çıkan herhangi bir askeri işgal veya bir başka devletin ülkesinin veya bir kısmının kuvvet kullanımıyla ilhak edilmesi;
• Devletin silâhlı kuvvetleriyle bir başka devlet ülkesine karşı bombardımana girişmesi veya devletin bir başka devlet ülkesine karşı herhangi bir silah kullanımı;
• Bir devletin liman veya kıyılarının bir başka devletin silâhlı kuvvetleriyle ablukası; • Bir devletin silâhlı kuvvetleriyle bir başka devletin kara, deniz veya hava filolarına saldırması;
• Devletin kabul eden devletle varılan anlaşma uyarınca bir başka devlet ülkesinde bulundurduğu silâhlı kuvvetlerini, antlaşmada öngörülen şartlara aykırı biçimde kullanması veya bu kuvvetlerin o ülkedeki varlığını antlaşmanın sona ermesinden sonra da sürdürmesi;
• Devletin, ülkesini, bir başka devlet tarafından bir üçüncü devlete karşı bir saldırı eyleminin yapılması için kullanılmasına izin vermesi; Selfdeterminasyon ilkesi kısaca halkın kendi geleceğini kendisinin kararlaştırmasıdır.
• Bir devlet tarafından veya onun adına, bir başka devlete karşı sıralanan saldırı eylemlerinden sayılmasını gerektirecek ağırlıkta silâhlı kuvvet kullanma eylemleri yapan silâhlı kişileri, grupları, gayr-ı muntazam birlikleri veya paralı askerleri gönderme veya bu gibi davranışlara esaslı biçimde karışma.
• Bu eylemler, birsavaşilânı olmasa da, 3.madde uyarınca saldırı eylemi olarak nitelendirilmiştir.

Uluslararası Hukuk Komisyonu (UHK), saldırının tanımına ilişkin çalışmalara 1951’de başlamış, ancak genel ve soyut bir tanım yapma çabaları başarılı olmayarak konuyu “İnsanlığın Barış ve Güvenliğine Karşı İşlenen Suçlarla İlgili Taslak Koduna” dahil etmiştir. 1974 tarihli Genel Kurul’un saldırıyı tanımlayan metninin kabul edilmesinden sonra, İlgili Taslak üzerindeki çalışmalar ancak 1996 yılında tamamlanmıştır. Taslak, Komisyon’un insanlığın barış ve güvenliğini tehdit olarak algıladığı ve bu nedenle de uluslararası ceza yargı yetkisine tabi olmasını gerekli gördüğü suçları beş kategoride sıralamıştır. Saldırı, bu listenin başında yer alır. Komisyon, insanlığın barış ve güvenliğine karşı suçlar arasına “saldırı tehdidi”ni de ekleyerek, Genel Kurul tarafından tanımlanan bütün saldırı eylemlerine dönüş yapmıştır.