Avukatlık Ve Noterlik Hukuku Dersi 1. Ünite Özet

Avukatlık Mesleğinin Tanımı

Avukatlığın Türk Hukukundaki ilk tanımı olarak 1876 yılında yürürlüğe konulan Mecelle’de “Mahkeme huzurunda taraflardan birini müdafaa eden kimse” şeklinde yapılmıştır.

Avrupa Konseyinin Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararında avukat “Bu tavsiyenin amacı bakımından avukat sözcüğü, ulusal yasaya uygun olarak dava açmaya, müvekkili adına hareket etmeye, hukukun uygulanmasına, müvekkili adına mahkemeye çıkmaya veya ona danışmanlık yapmaya ve onu temsil etmeye ehil ve yetkili olan ve Prensip 1. (2)’ye göre meslek örgütüne kaydı kabul edilmiş kişidir.”

Ulusal Hukukta Avukatlık, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde “avukat, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında, yargı organlarına, kişilere, kurum ve kuruluşlara yardım etmek için, hukuki bilgi ve tecrübelerini, adaletin hizmetine tahsis eden, kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu kişiler“ şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere, avukatın iki yönlü işlevi bulunmaktadır. Buna göre avukat taraf temsilcisi olarak hak savunuculuğu yapmakla birlikte, yargılama faaliyetlerine katılarak yargının bir çalışanı olmak sıfatıyla, adaletin gerçekleştirilmesi çabasına da ortak olmaktadır.

Avukatlığın Özellikleri

Avukatlığın Kamu Hizmeti Özelliği

Kamu hizmeti nitelemesi, iki temel öğenin varlığını gerektirmektedir. Bunlardan ilki kamuya yararlı olması, ikincisi ise kamu kuruluşlarınca veya ilgili kamu kurumunca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesidir.

Av. K. 1. maddesi açıkça “Avukatlık kamu hizmetidir“ der. Ayrıca kamu hizmeti olmanın şartlarından olan diğer kamu kuruluş veya ilgili kamu kurumlarınca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesi; Avukatlar, mesleki faaliyetlerini, tüzel kişiliği haiz kamu kurumu niteliğinde mesleki kuruluşlar olan baroların denetim ve gözetimi altında sürdürmesi şeklinde tezahür eder.

Avukatlık asgari ücret tarifelerinin, özel kanun hükümleriyle belirlenmesi ve görevleri sırasında veya görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar bakımından, bu suçların yargıçlara karşı işlenmiş olması halinde uygulanacak ceza kanunu hükümlerinim uygulanması da, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinin sonuçlarındandır.

Avukatlık bürolarının açılması veya çalıştırılması hususunda belediyelerce izin verme veya kapatma yetkisi bulunmadığı için avukatlar harçta ödemezler.”

Avukatlığın Serbest Meslek Özelliği

Serbest Meslek sermayeden ziyade şahsi emeğe, bilimsel ve mesleki bilgiye ve uzmanlığa dayanan, ticari özellik taşımayan, serbest meslek erbabının işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılan faaliyet olarak tanımlanabilir.

Avukatlığın serbest meslek olarak algılanması avukatın müvekkilinin haklarını bireysel olarak savunabilmesinin ve bunun için mücadele eden kişi olarak görevini eksiksiz gerçekleştirebilmesinin ön şartıdır. Avukat, mesleki faaliyetlerini, iş görme konulu akitlerden vekâlet, hizmet ve eser sözleşmelerine dayanarak yürütür. Bu sözleşmelerde avukat veya müvekkil olsun her sözleşme tarafı üzerine düşen akdi sorumlukları kural olarak ilgili sözleşmenin öngördüğü şekilde yerine getirir.

Ücret konusunda yasa ile getirilmiş bulunan sınırlamalar ve reklâma ilişkin yasaklar, avukatın mesleğini yaparken kâr amacı gütmediğinin ve güdemeyeceğinin temel alametidir. Avukatlığın bir serbest meslek olarak nitelendirilmesinin sebebi, bu mesleğin özel nitelikli bir özgürlük içinde yürütülmesi gereğine dayanır.

Avukatlıkta Meslek Tekeli

Anayasa’nın 36. maddesinde belirtildiği üzere savunma hakkı temel haklardandır. Bu kadar önemli bir hakkın yerine getirilmesini üstlenecek kişilerin belirli niteliklere sahip olması gerekir. Baro levhasına yazılı avukat olmayan kişilerin kural olarak vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmamalarını bu çerçevede değerlendirmek gerekir.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi adli işlemleri vekâleten yapma hakkını sadece baroya kayıtlı avukatlara tanımıştır. Bir başka deyişle hukuki meseleler ve kanuni işlere dair mütalaa vermek, mahkemeler, hakemler ve yargı yetkisine sahip diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilerin haklarını dava edip savunmak ve bu konulardaki adli işlemleri takip etmek, söz konusu işlemlere ait her türlü evrakı düzenlemek yetkileri kural olarak sadece avukat unvanına sahip kişilere aittir. Avukatlar, vekâleten iş ve dava takip etmek konusunda bir tür mesleki tekele sahiptir.

Avukat Bağımsızlığı

Avukat bağımsızlığı çeşitli unsurlardan oluşan bir bütündür. Bağımsızlık iş sahibine, meslek örgütüne, devlete, topluma, ulusal ve dinsel inançlara karşı bağımsız olmayı gerektirir. Bağımsızlığın unsurları aşağıdaki gibi sıralanabilir.

Avukat-Devlet İlişkisinde Bağımsızlık

Avukatın devletten bağımsızlığı, avukatın devletten gelecek talimat etki ve kontrollerin dışında bulunması, mesleğe kabulde serbestlik, yerleşme özgürlüğü, faaliyet alanı serbestliği (serbest etki alanı) ile yargı faaliyetinin diğer çalışanları, bir başka deyişle savcı ve yargıçlar karşısındaki bağımsızlık gibi gereklerden oluşur.

Avukata, müvekkilinin menfaatini koruduğu oranda, savunma sınırları içinde kaldığı sürece mutlak bir dokunulmazlık tanınmıştır. Bu mutlak dokunulmazlık zırhının sebebi avukatı devletin çıplak veya dolaylı baskısından korumaktır.

Avukat, ceza yargılamasında, devletin ceza talebine ilişkin kamu yararı karşısında, sanığın bireysel menfaatlerini temsil eder. Avukat sanığın savunmasını yapan vekil olarak, sanığın haklarını etkin ve kapsamlı bir biçimde korumak, yargılamada müvekkil yararına olan hususların dikkate alınmasını sağlamak ve bunu yaparken de hukuk düzeni ihlallerinden kaçınmak durumundadır. Ancak tam anlamıyla bağımsızlığa sahip olan bir müdafi bu görevleri tam olarak yerine getirebilir.

Göz önünde bulundurulması gereken çok önemli bir husus avukatın mahkemenin emrinde olmadığıdır. Avukatın mahkemeden talimat alması, mahkemeye tabi olması düşünülemez. Avukat sadece hukuka tabidir. Aynı şekilde savunma avukatının savcı ile karşılıklı olarak eşit haklara sahip olması, ceza yargılamasındaki silahların eşitliği ilkesinin ve dolayısıyla bağımsızlığın bir gereğidir.

Avukatın sadece yargılama organı olan mahkemelere karşı bağımsız olması yeterli değildir. Avukat yürütme organı olan Hükümete karşı da bağımsız olmalıdır. Bu bağlamda avukat bağımsızlığı, görevini ne şekilde yerine getireceği konusunda hiçbir makam ve merciinin herhangi bir şekilde avukata talimat verememesini, etkide bulunamamasını gerektirir. Mesleğini icra ederken avukat hiçbir makam ve merciden talimat alamaz. Avukatlık mesleğine kabul hususundaki yetki ile mesleğin icrasına ilişkin denetimin tüm avukatların üyesi bulunduğu özel meslek kuruluşu olan barolara ait olması avukatın devlet karşısında bağımsızlığı açısından zorunludur.

Avukat, üstlendiği vekâlet işi karşılığında alacağı vekâlet ücretini kural olarak müvekkil ile birlikte serbestçe kararlaştırır. Bu konuda bazı sınırlamalar bulunmakla birlikte asıl olan bu ücretin taraflarca serbestçe kararlaştırılmasıdır. Bu da avukatın devlet karşısında bağımsızlığının bir gereğidir.

Avukat-Müvekkil İlişkisinde Bağımsızlık

Avukat müvekkili yararına faaliyette bulunan, müvekkiline hukuki yardım sunan bir meslek mensubudur. Vekil konumundaki avukatın iradesi müvekkilin iradesi ile sınırlıdır ve bu nedenle avukatın karar verme serbestîsi kısmen sınırlanmıştır. Bu durumla birlikte avukat müvekkile tabi değildir. Avukatın müvekkilden vekâlet ücreti alması avukatın müvekkile bağımlı olmasını gerektirmez.

Avukatın müvekkilinden bağımsız olmasının bir gereği de avukatın kendisine teklif edilen vekâlet işlerini kabul edip etmemek konusunda serbest olması ve her zaman vekâletten çekilebilmesidir. Ayrıca avukat, müvekkilinin hukuka aykırı taleplerini hiç bir şekilde yerine getirmemelidir.

Avukatın Toplumdan Bağımsızlığı

Avukatın toplumdan bağımsızlığından kast edilen yargılama makamı olan avukatlığın ifası sırasında toplumsal baskılardan ve manipülasyonlardan (hileli yönlendirmelerden) korunmasıdır. Basın ve kamuoyunun, avukatın faaliyetine engel olmaması, toplumun avukat tarafından yapılan savunmanın ciddiyetine ve içeriğine doğrudan veya dolaylı etkide bulunması engellenmelidir.

İddia ve Savunma Dokunulmazlığı

İddia ve savunma dokunulmazlığı bağlamında yargı mercileri ve idari makamlar nezdinde yapılan yazılı ve sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında avukatın kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunması halinde avukata ceza verilmez. Ancak bu cezasızlık için bu isnat ve değerlendirmelerin gerçeğe dayanması, savunma konusu ile sınırlı, yasal çerçeve içinde olması ve avukatlık onuruna yaraşır bir üslup içinde bulunması gerekir.