Bilişim Hukuku Dersi 6. Ünite Özet

Elektronik Ortamda Sözleşmeler

Elektronik ortam, insan hayatının vazgeçilmezi olan sözleşmeler alanını da etkilemiştir. Daha önce yüz yüze kurulan sözleşmeler, kitle iletişim araçları ile de kurulabilmeye başlanmıştır.

Elektronik ortamda sözleşmelerin avantajları şunlardır:

1. Zamandan tasarruf
2. Kolay karşılaştırma
3. Mal ve hizmetlere kolay ulaşım
4. Mesafelerin engel olmaktan çıkması

Gündelik hayatta ‘bir tık ötede sloganı’ ile elektronik ortamda sözleşme kurulması için teşvik edilmekteyiz. Ürün ya da hizmete ilişkin bütün özellikleri web sayfasında görmek, hatta yorumları okumak, elektronik ortamdaki sözleşmelerin kurulmasını kolaylaştırmaktadır.

Türkiye’de e-Ticaret hacminin yıllara göre büyüme oranları şu şekildedir:

• 2009-2010: %40,61,
• 2010-2011: %46,32,
• 2011-2012: %34,35,
• 2012-2013: %37,44,
• 2013-2014: %35

E-Sözleşme, taraf iradelerinin elektronik ortamda yani yüz yüze gelmeksizin karşılaştığı ve uyuştuğu elektronik ortamda kurulmuş sözleşmelerdir.

Sözleşme kurulduktan sonra, mal ya da hizmetin ifa edilmemesi, vaat edildiği gibi çıkmaması ya da gecikme hâlinde devreye yasalardaki koruyucu düzenlemeler ya da şikâyet siteleri girer. Esasen bu sistemlerde eksik olan, online uyuşmazlık çözüm merkezleridir. Bu merkezler mahkemeye gitmeksizin taraflar arasında meydana gelen uyuşmazlıkların daha dostane çözümlenmesi uğraşısıdır. Sözleşme kurmaya yönelmiş irade beyanlarının birbiri ile uyuşması gerekir.

Elektronik ortamda kurulan bir sözleşmeye uygulanacak olan çok sayıda yasal düzenleme bulunmaktadır. Sözleşmenin kurulmasına ilişkin temel düzenlemeler Borçlar Kanunu’nda yer almakla birlikte, başkaca düzenlemeler de sözleşmenin kuruluşunda göz önünde bulundurulmalıdır. Bunlar aşağıda bir şekil hâlinde verilmiştir.

Sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olması durumunda, sözleşmenin kurulması ve sözleşmeden caymaya ilişkin özel düzenlemeler ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmeliklerde yer almaktadır. Elektronik ortamda sözleşmeleri etkileyen bir diğer düzenleme ise Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’dur.

Bilindiği üzere BK m. 1’e göre sözleşme, tarafların birbirine uygun ve karşılıklı irade açıklamaları ile kurulur. İrade açıklamalarının elektronik ortamda yapılması mümkündür. İrade beyanının elektronik ortamda yapılmış olması, sözleşmelerin Borçlar Kanunu’nda düzenlenen prensiplerden daha farklı prensiplere tabi kılınmasını gerektirmez. İrade açıklamalarının elektronik ortamda yapılması, seçilen iletişim yolunun farklılaşmasının getirdiği birtakım farklı hukuki sonuçların olması tabiidir.

Elektronik ortamda gerçekleşen irade açıklamaları kendi içinde ikiye ayrılarak incelenmiştir. Bunlardan ilkinde elektronik ortam sadece bir aracıdır. Diğerinde ise iradenin oluşumunda bir insan iradesi olmaksızın bir bilgisayar yazılımı tarafından irade açıklaması yapılmaktadır.

Doğrudan makineler ve yazılımlar tarafından oluşturulan elektronik irade açıklamasının nasıl nitelendirileceği hukukçular arasında tartışılmıştır. Burada Amerikan hukukundaki ‘elektronic agent’ kavramına da temsil kavramına da gitmeye gerek yoktur. Bir irade açıklaması bir insan tarafından yapılmalıdır ve hukuki bir etki ortaya çıkarmaya yönelik bir beyan olmalıdır. Elektronik irade beyanı, ister elektronik ortam kullanılarak yapılsın isterse bilgisayar üzerinde yazılmış bir program aracılığıyla karşı tarafa açıklansın, kanaatimizce sonuç değişmemektedir ve irade beyanları gerçekte bir insan iradesine dayanmaktadır. Bu nedenle elektronik irade açıklamaları geçerli bir irade beyanı olarak kabul edilir.

İrade açıklamalarından sözleşmenin kurulması için esaslı unsurları içeren ve muvafakat edildiği takdirde sözleşmenin meydana gelmesini sağlayan nitelikteki irade açıklaması öneri olarak adlandırılır.

Web sayfaları, İnternet’te önemli bir sunum imkânlarıdır. World Wide Web olarak tanınan “(www)”de e-posta, haber ve Ftp gibi İnternet ortamının parçasıdır. Bu web sayfasının teknik olarak hazır tutulması, Hyper Text Markup Languge Standart (HTML) ve Hyper Text Transfer Protocol (HTTP) yoluyla tanımlanır. Bunlar, mal ve hizmetlerin yazı veya grafik form içinde sunulmasını mümkün kılmaktadır.

Web sayfaları, birbirinden farklı niteliktedirler. Bazı web sayfalarında sadece mal ve hizmetler sunulmakta fakat bunların sipariş edilmesi fonksiyonu bu sayfalarda bulunmamaktadır. Bu mal ve hizmetlerin siparişi ise İnternet üzerinden yapılamamaktadır.

Borçlar Kanunu, irade açıklamasının açık ya da örtülü olabileceğini söylemektedir (m. 1/2). Ancak bilişim sistemlerinde bir irade açıklamasından bahsedebilmek için kural olarak açık bir irade açıklamasına ihtiyaç olduğu söylenebilir.

Kanun koyucu, etkili bir irade beyanını, hazır olanlar ve hazır olmayanlar arasında yapılmasına göre farklı hükümlere tabi tutmuştur. BK m.4/2, telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneriyi, hazır olanlar arasında yapılmış bir öneri olarak saymaktadır.

BK. m. 4/2 gereğince, telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.

Teknolojinin gelişimine bağlı olarak esasen öneren yani irade beyanında bulunana BK m. 5/2’de bir kolaylık sağlanmıştır. Buna göre öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilecektir. İrade açıklaması, öneri şeklinde gerçekleşebileceği gibi kabul şeklinde de gerçekleşebilir. Bu hâlde kabul için de aynı esaslar söz konusudur. Yani diğer bir deyişle kabulün de makul bir süre içinde önerene ulaşması gerekir.

Elektronik irade açıklamalarında birçok eksiklik ve hata ortaya çıkabilir. Aslında elektronik irade açıklamasında ilk bakışta hata olması mümkün görünmeyebilir. Çünkü burada irade sadece bilgisayar yardımıyla iletilmektedir. Ancak irade beyanında, sistemden kaynaklanan bilgi aktarımı hataları ortaya çıkabilir. Burada her şeyden önce elektronik irade açıklamasında bulunan kimsenin, karşı tarafın yapılan beyanın doğruluğuna güvenmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararlardan sorumlu olup olmayacağı sorunu ortaya çıkar (BK m. 35).

İrade beyanı, açık değilse yoruma ihtiyaç vardır. Bu yorum yapılırken gönderilen irade beyanı objektif ölçülere riayet edilmekle birlikte, olayın münferit özelliklerine de dikkat edilir.

İrade açıklamaları ve sözleşmelerin kurulması kural olarak şekil serbestisi ilkesine tabidir (BK m. 12). Yani sözleşmenin tarafları sözleşme yaparken diledikleri şekli seçmekte serbest oldukları gibi kural olarak sözleşmenin kurulması da kanunen herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Şekle bağlı sözleşmeler kanunda sayılmıştır. Bunlara örnek olarak evlenme akdi, gayrimenkul devir sözleşmeleri örnek olarak verilebilir.

Sözleşmenin tarafları şekil serbestisi ilkesi sayesinde yapacakları sözleşmeyi isterlerse kanunun tipik sözleşme formlarından birinde isterlerse atipik bir formda isterlerse de kanunun öngördüğü birkaç sözleşme türünün özelliklerini taşıyan bir sözleşme şeklinde kurabilirler. Atipik sözleşmelere Web-Hosting sözleşmeleri örnek olarak verilebilir. Webhost sunucusu bu sözleşme ile müşterisine her kullanıcının bir adres altında ulaşabileceği web sayfasını sunma imkânı sağlamaktadır. Webhost sunucusunun müşterisi, kendisinin hazırladığı veya derlediği bilgileri sunan özel bir şahıs da olabilir, kendi ürünlerini İnternet ortamında pazarlamak isteyen bir işletmeci de olabilir.

Web host , bizler tarafından hazırlanan web sayfalarının kesintisiz olarak sunulması ve ulaşılabilirliğinin sağlanmasını sağlayan misafir eden bilgisayarlar.

Türk hukukunda kural, sözleşmelerin akdinde şekil serbestisi olsa da bazı sözleşmeler için kanun koyucu özel şekil şartları öngörmüştür. Bu şekil şartları, kendi içinde merasimli şekil şartı (evlilik gibi), resmi şekil şartı (tapu ve noterde yapılan sözleşmeler gibi) ve yazılı şekil şartı şeklinde üç ana başlıkta toplanabilir.

Günümüzde elektronik ortamda yapılan işlemler hızla gelişmektedir. İrade açıklamaları, elektronik olarak iletilmekte, sözleşmeler elektronik ortamda kurulmaktadır. Bilişim dünyasındaki bu ilerlemelere karşın hukuk sistemi ve kuralları aynı hızda değişmemekte, ortaya çıkan yeni sorunlara çözümler üretilememektedir.

Elektronik ticaretin yaygınlaşması elektronik dokümanların ispat değerinin artmasına bağlıdır. Elektronik dokümanlar yeterli bir ispat değerine sahip kılınmazsa elektronik ticaret de hukuki güvenceye bağlanamaz.

HMK m. 199’a göre, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanun’a göre belgedir.

Özel hukukta senetlerin ispat gücüne sahip olması da zamanla olmuştur. Günümüz ispat hukukunda senetlerin yazılı formda olması ve altında imzanın bulunması şartı bundan birkaç yüzyıl önce kâfi gelmiyordu. Yine geçen yüzyılda telgrafın belge değerinde sayılıp sayılmayacağı tartışılıyordu. Nihayet gönderilen telgraf, bazı ülkelerde bir belge değerinde kabul edilmeye başlanmıştır. Günümüzde de elektronik iletişimin gelişmesi, ticaretin web sayfaları üzerine kayması, ispat değerinin hukuk düzenince tanındığı yeni dokümanların ihdasını gerekli kılmıştır.

Elektronik dokümanlar, maddi bir cisim taşımamaktadır. Ayrıca elektronik dokümanlarda yazılı formun altında bulunması gerekli olan imza da bulunmamaktadır. Bu eksiklikler sebebiyle elektronik dokümanlar -kural olarak- usul hukukunda senet niteliği taşımazlar. Fakat elektronik dokümanların maddi cisim taşımamaları onları tamamen de ispat değerinden yoksun bırakmamaktadır. İlke olarak elektronik dokümanlar takdiri delil olarak kabul edilir. Fakat mevcut hukuk düzeninde elektronik dokümanların takdiri delil olarak kullanılabilmesi için de tabii olarak onların sonradan okunabilir olması şartı aranmaktadır.

Elektronik içeriğin elektronik imza ile imzalanması, belgeye senet gücü vermez. Zira elektronik imzaların güvenilirlikleri aynı değildir. Elektronik belgenin senet mahiyetini kazanabilmesi için güvenli elektronik imza ile imzalanması gerekir.

Senet, kendisini borçlandıran bir işlemin altında borçlanan kimsenin imzasını taşıdığı belgedir. Elektronik ortamda ise veri altına imza koymak mümkün değildir. Eğer bu verinin altında güvenli elektronik imza varsa bu takdirde bu veriler de bir bütün olarak senettir ve senetle ispat edilebilen her husus güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa bu elektronik veri ile de ispat edilebilir. HMK m. 205/2’de de bu husus, usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan verilerin senet hükmünde olduğu hükme bağlanmıştır.

İnternetle birlikte tüketicilerin korunması özel bir önem kazanmıştır. Mal ve hizmet sürümünün İnternetten yapılması ile birlikte sınırlar da önemini kaybetmiştir. Çünkü tüketicinin alışveriş ilişkisine girdiği satıcının dünyanın öbür ucunda bulunması mümkündür. İnternetle birlikte bütün dünya bir pazar hâline gelmiştir.

Mesafeli sözleşme (TKHK m.28/1), satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.

Sağlayıcı (TKHK m.3): Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, ifade eder.

Sözleşme öncesi tüketicinin bilgilendirildiğinin ispatı, satıcı ya da sağlayıcıya aittir. Ayrıca sözleşme kurulmadan önce tüketici, bu hususlarda Yönetmeliğin 6. maddesine göre bilgilendirildiğini teyit etmek zorundadır. Aksi hâlde sözleşme kurulmamış sayılmaktadır (Yönetmelik m. 7).

Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETK), genel itibarıyla bugüne kadar Türk hukukunda düzenlenmemiş alanları ele alıp düzenlemiştir. Kanun’un asıl amacı, elektronik ortamda icra edilen ticarete ve sözleşmelere güvenin sağlanmasıdır. Kanun koyucunun temel düşüncesi, güvenin sağlandığı hâllerde elektronik ticaret büyüme kaydedecektir. Burada önemle vurgulayalım ki bu Kanun, doğrudan tüketicileri korumayı amaçlayan bir Kanun değildir. İlk amaç, elektronik ticarete olan güvenin sağlanmasıdır. Elektronik ticarete güven sağlandığı takdirde esasen tüketici de dolaylı olarak bundan yarar sağlayacaktır.

Elektronik Ortamda Reklamlar

İnternet, ticaret yapanlar için yeni bir reklam imkânı olarak algılanmıştır. Büyük şirketlerin her birisinin bir web sayfası kurması, ticari faaliyetlerinin sanal ortamda reklamı olarak görülmekte idi. Elektronik ortam, zamanla reklam fonksiyonunun ötesine geçmiş, bir pazar yeri olarak işlev görmeye başlamıştır. Ancak İnternet ve bilişim ortamı, geniş anlamı ile elektronik ortam, farklı bir reklam mecrası olmuştur. Bugün itibarıyla birçok ülkede reklam alanında İnternet hâkim mecra hâline gelmiştir. İnternet’in halen reklam pazarından en yüksek payı alan televizyonu da birkaç yıl içinde geçeceği tahmin edilmektedir.

Araştırmalara göre televizyonun 13 yılda, radyonun 38 yılda geçirdiği aşamayı İnternet sadece 5 yılda geçirmiş ve bir reklam mecrası olmayı başarabilmiştir.

Banner, reklam ve tanıtım amaçlı hazırlanan, web siteleri ile gazetelerde başlık ya da alt kısmında yer alabilecek ölçülerde ya da afiş olarak, tasarlanmış kurumsal iletişim öğesidir.

Bannerlar genelde logo ile bütünleşik olarak kullanılır. Siteyi görsel açıdan zenginleştirdiği gibi ziyaretçileri de olumlu yönde yönlendirmek için kullanılır. Hareketli bannerlar genelde .gif veya .swf (flash) uzantılarına sahip olurlar. Bannerların kullanımını düzenlemek için dünya genelinde bazı standartlar belirlenmiştir.

Yakınsama, tek bir cihazda birden fazla teknolojik cihazın işlevlerinin birleştirilmesidir. Örneğin cep telefonunda televizyon, radyo ve bilgisayarın birleştirilmesi gibi.

Elektronik ortamda reklamlara ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bazı alanlarda reklamlara ilişkin özel düzenlemeler vardır. Örneğin radyo ve televizyonlarda yayınlanan reklamlara ilişkin genel bir kanuni çerçeve vardır

Elektronik ortamda yapılacak reklamlara ilişkin genel ilkeleri sıralamak mümkündür. Bu ilkeler reklam mecralarına göre değişiklik gösterebilecek olmakla birlikte ortak ilkeler olduğu söylenebilir.

1. Reklamların aldatıcı, yanıltıcı ve haksız rekabete yol açar nitelikte olmaması,
2. Karşılaştırmalı reklam yapılıyor ise karşılaştırılan ürünlerin aynı nitelikte olması ve müşteriye yarar karşılaştırmaların yapılması, karşılaştırılan hususların ölçülebilir olması,
3. Reklamı yapılan mal ve hizmetlerin toplam bedeli hakkında yanıltıcı bilgilerin verilmemesi,
4. Sayısal verilere dayanan reklam unsurlarının bilimsel test ve raporlara dayanması,
5. Rakiplerin kötülenmemesi, karalanmaması,
6. Rakiplerin itibarından haksız yararlanmaya yol açılmaması,
7. Örtülü reklamlarla bilinçaltı reklamların yapılmaması,
8. Çocuklara yönelik reklamlarda onların zihni durumlarını sömürecek, onları gerçek dışı beklentilere ya da şiddete itecek reklamlara yer verilmemesi,
9. Kişisel hesaplarına istenmeyen reklam içeriklerinin gönderilmemesi,
10. Kişisel verileri esas alan reklamlarda ilgilisinden izin alınması,
11. Bir başkasına ait fikri ya da sınai hakkın kullanımına riayet etmek,
12. Ayrımcı, aşağılayıcı ya da saldırgan ifadelere reklamlarda yer verilmemesi.

Elektronik ortamda bazı ürünlerin reklamlarının yapılması da o ürünlere ilişkin yasal düzenlemeler gereği yasaktır. Bunlardan biri ilaçtır.

İzinsiz e-posta ya da geniş anlamı ile ticari iletiler konusunda dünyada iki sistem bulunmaktadır. Bunlardan ilki, ilk ticari iletinin izinsiz de olsa gönderilebilmesi ancak ticari iletiyi alan kimsenin bir daha ileti almayacağını bildirerek sistemden çıkabilmesi (opt-out); ikincisi ise ilk ticari iletinin dahi önceden izin almak suretiyle gönderilebilmesidir (opt-in).

Esnaf ve tacirlere gönderilecek ilk ticari ileti için izin alınmasına gerek yoktur.

Dünyanın tanınmış arama motoru Google, “Sponsore Edilmiş Bağlantılar” şeklinde hazırlanmış “AdWords” adını verdiği ve reklam verenlerin reklamlarını, aramada kullanılan kavramlarla bağlantılı olarak kullanıcılara gösteren bir sistem kullanmaktadır. Adwords, İngilizce “advertising words”’un kısaltılmışıdır ve işletmelerin, anahtar kelimelere bağlı olarak İnternet arama motorlarında yaptıkları reklamları ifade eder. Keyword advertising, İnternet arama motorlarının temel gelir kaynağını oluşturmaktadır. Pazarın lideri konumundaki Google kendi reklam programını “Google Adwords” olarak adlandırmaktadır. Diğer İnternet arama motorları da benzer sistemler kullanmaktadır.

Elektronik Ortamda Haksız Rekabet

Rekabetin yapılmasında uygun araçların kullanılması, ahlak ve dürüstlük kurallarına uygun davranmak gerekmektedir. Bu yönüyle rekabetin kanuna uygun olması ve de öyle kalması da şarttır. Aksi hâlde bu durum, haksız rekabet olarak adlandırılır ve hukukun öngördüğü yaptırımlarla karşılaşır.

İnternette haksız rekabetin farklı görünümleri söz konusudur. Aşağıda farklı örneklerle mesele derinlemesine incelenmiştir.

Alan Adı Kullanımı Yolu ile

Alan Adı, İnternet Alan Adları Yönetmeliği m. 3’e göre, İnternet üzerinde bulunan bilgisayar veya İnternet sitelerinin adresini belirlemek için kullanılan İnternet protokol adresini tanımlayan adları ifade eder.

Alan adı kullanımı yolundan bahsedebilmek için, bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır. Buna ilaveten, bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır. Son olarak, haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.

Yanlış ve Yanıltıcı Beyanlar

Sanal ortamda gerçek ortama göre daha fazla yanıltıcı ve yanlış beyanların kullanılabilmesi mümkündür. Zira burada İnternet kullanıcıları sadece web sayfasını görebilmektedir. Çoğu kullanıcı ise bu sayfaların nasıl bir teknikle oluşturulduğunu, sahibinin kim olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle web sayfasında kullanılan beyanların ve yapılan aktivitelerin doğru ve gerçeğe uygun olması gerekmektedir.

Başlık Tekniği (Meta-Tag)

Browserlerin hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için arama mekanizmalarının meta-taging denilen bir yöntemle maniple edilmesi gerekmektedir. Danimarka mahkemesi, bir kararında Melitta Grubu’nu arayan İnternet kullanıcılarının, meta-taging usulüyle bir kahve filtre torbaları imal eden firma tarafından kendi sitelerine çekilmesini dürüstlük kuralına aykırı bulmuş ve haksız rekabet olarak nitelendirmiştir.

Haksız Rekabette Sorumluluk

Haksız rekabet fiilini işleyen kimsenin sorumlu olacağı açıktır. Ancak İnternet ortamında haksız rekabet fiilini işleyenler yanında haksız rekabete neden olan eylemin ve sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için sorumlunun yanında İnternet ortamındaki diğer aktörler için başkaca yasal tedbirler de öngörülmüştür.