Bilişim Hukuku Dersi 5. Ünite Özet

Temel Kavramlar, Kurumun Görevleri ve Erişim Sağlayıcılar Birliği

5651 s. Kanunun ikinci maddesinde kanunda geçen bazı kavramların tanımlanması yoluna gidilmiştir. Böylelikle kanun koyucu içeriği konusunda tereddüte düşülebilecek bazı kavram ve terimlerden ne anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturmak istemiştir.

Bu bağlamda 5651 s. kanun uygulamasında (5651 s. K. m.2);

Bakanlık : Ulaştırma Bakanlığını,

Başkan : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanını,

Bilgi : Verilerin anlam kazanmış biçimini,

Erişim : Bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasını,

Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri,

İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,

İnternet ortamı: Haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortamı,

İnternet ortamında yapılan yayın: İnternet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verileri,

İzleme: İnternet ortamındaki verilere etki etmeksizin bilgi ve verilerin takip edilmesini,

Kurum : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu,

Toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanı,

Trafik bilgisi: Taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgilerini,

Veri : Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri,

Yayın : İnternet ortamında yapılan yayını,

Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri,

Birlik : Erişim Sağlayıcıları Birliğini,

Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini,

İçeriğin yayından çıkarılması: İçerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını,

URL adresi: İlgili içeriğin internette bulunduğu tam internet adresini,

Uyarı yöntemi: İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından

5651 sayılı kanunla verilen görevler, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yerine getirilir (5651 s.K. m.10/1). Kanunlarla verilen diğer yetki ve görevleri saklı kalmak kaydıyla, Kurumun bu Kanun kapsamındaki görev ve yetkileri şunlardır (5651 s.K. m.10/4):

1. Bakanlık, kolluk kuvvetleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile içerik, yer ve erişim sağlayıcılar ve ilgili sivil toplum kuruluşları arasında koordinasyon oluşturarak internet ortamında yapılan ve bu Kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriğe sahip faaliyet ve yayınları önlemeye, internetin güvenli kullanımını sağlamaya, bilişim şuurunu geliştirmeye yönelik çalışmalar yapmak, bu amaçla, gerektiğinde, her türlü giderleri yönetmelikle belirlenecek esas ve usuller dahilinde Kurumca karşılanacak çalışma kurulları oluşturmak.
2. İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek, bu Kanun kapsamına giren suçların işlendiğinin tespiti halinde, bu yayınlara erişimin engellenmesine yönelik olarak bu Kanunda öngörülen gerekli tedbirleri almak.
3. İnternet ortamında yapılan yayınların içeriklerinin izlenmesinin hangi seviye, zaman ve şekilde yapılacağını belirlemek.
4. Kurum tarafından işletmecilerin yetkilendirilmeleri ile mülkî idare amirlerince ticarî amaçlı toplu kullanım sağlayıcılara verilecek izin belgelerinde filtreleme ve bloke etmede kullanılacak sistemlere ve yapılacak düzenlemelere yönelik esas ve usûlleri belirlemek.
5. İnternet ortamındaki yayınların izlenmesi suretiyle bu Kanunun 8 inci maddesi ile 8/A maddesinde sayılan suçların işlenmesini önlemek için izleme ve bilgi ihbar merkezi dahil, gerekli her türlü teknik altyapıyı kurmak veya kurdurmak, bu altyapıyı işletmek veya işletilmesini sağlamak.
6. İnternet ortamında herkese açık çeşitli servislerde yapılacak filtreleme, perdeleme ve izleme esaslarına göre donanım üretilmesi veya yazılım yapılmasına ilişkin asgari kriterleri belirlemek.
7. Bilişim ve internet alanındaki uluslararası kurum ve kuruluşlarla iş birliği ve koordinasyonu sağlamak.
8. Bu Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçların, internet ortamında işlenmesini konu alan her türlü temsili görüntü, yazı veya sesleri içeren ürünlerin tanıtımı, ülkeye sokulması, bulundurulması, kiraya verilmesi veya satışının önlenmesini teminen yetkili ve görevli kolluk kuvvetleri ile soruşturma mercilerine, teknik imkânları dahilinde gereken her türlü yardımda bulunmak ve koordinasyonu sağlamak.

Temel kavramlar ve kurumun görevleri açıklandıktan sonra kanun koyucunun 5651 s.K.’nın 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamaya yönelik kurulmasını hüküm altına aldığı Erişim Sağlayıcıları Birliği adındaki tüzel kişiliğe ilişkin açıklamaları da ünitenin başında yapmayı uygun buluyoruz. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki; birliğin kuruluş amacının 8. madde kapsamına girmeyen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması olduğu kanun koyucu düzenlemede açıkça ifade etmiştir. Nitekim 5651 s.K.’nın 6/A/1. maddesi şu şekildedir: Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur.

Söz konusu birlik, özel hukuk tüzel kişiliğini haizdir ve birliğin merkezi Ankara’dır (5651 s.K.m.6/A/2). Birlik, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur (5651 s.K. m.6/A/5).

Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir (5651 s.K. m.6/A/7, 8). Birliğin gelirleri, üyeleri tarafından ödenecek ücretlerden oluşur. Alınacak ücretler, Birliğin giderlerini karşılayacak miktarda belirlenir. Bir üyenin ödeyeceği ücret, üyelerin tamamının net satış tutarı toplamı içindeki o üyenin net satışı oranında belirlenir. Üyelerin ödeme dönemleri, yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeye başlayacağı ve ödemelere ilişkin diğer hususlar Birlik Tüzüğünde belirlenir.

İçerik, Yer ve Erişim Sağlayıcılar Bakımından Öngörülen Bilgilendirme Yükümlülüğü

İnternet ortamındaki yayınlarda düzenin sağlanması bakımından kanun koyucu içerik, yer ve erişim sağlayıcılarına bilgilendirme yükümlülüğü getirmiştir. Söz konusu sağlayıcılar, yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür.

İçerik Sağlayıcının Kullanıma Sunduğu İçerikten Sorumluluğu ve Yükümlülükleri

Kanun koyucu 5651 s. Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içi veya yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabileceğini de hükme bağlamıştır (5651 s.K. m.3/3). Dolayısıyla içerik, yer ve erişim sağlayıcılara tanıtıcı bilgileri ulaşılabilir şekilde paylaşma yükümlülüğü getiren kanun koyucu, bu kanun kapsamında faaliyet yürütenlere de internet sayfalarında paylaşılan bilgiler ve sayılan diğer araçlarla bildirim yapılmasına da cevaz vermiştir.

Kanun koyucu içerik sağlayıcının internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumlu olacağını hükme bağlamıştır (5651 s.K. m.4/1). Burada sadece sorumluluktan bahsettiği için ve cezai sorumluluğu ayrıca vurgulamadığından, cezai alan dışındaki hukuki sorumluluk anlaşılmalıdır.

Bununla birlikte kanun koyucu içerik sağlayıcının, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmayacağını da hüküm altına almıştır. Bununla birlikte, içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcıların söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı, bağlantıyı sunuş biçiminden açıkça belli ise bu durumda genel hükümlere göre bağlantı sağladığı içerikten de sorumlu olacaktır (5651 s.K. m.4/2) (Özen ve Baştürk, 2011:269).

Yer Sağlayıcının Yükümlülükleri

Kanun koyucu yer sağlayıcının, kural olarak yer sağladığı içerik bakımından denetim sorumluluğunun olmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir (5651 s.K. m.5/1).

Ayrıca yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla da yükümlü kılınmıştır (5651 s.K. m.5/3). Dolayısıyla içeriğe hangi IP numarasından ulaşıldığı, ne kadar süreyle içeriğe erişimin devam ettiği gibi hususları içeren trafik bilgileri belirtilen süre kadar saklanmalıdır.

Son olarak belirtmek gerekir ki; yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya 5651 s.K.’da öngörülen diğer yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında, Başkan tarafından on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilmesi de hükme bağlanmıştır.

Erişim Sağlayıcının Yükümlülükleri

İçeriği denetim yükümlülüğü olmamakla birlikte kullanıcıların internet ortamına girebilmelerine imkân sağlayan erişim sağlayıcılar bakımından da kanun koyucu birtakım yükümlülükler getirmiştir. Bu doğrultuda erişim sağlayıcı (5651 s.K. m.6/1);

1. Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde erişimi engellemekle,
2. Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla,
3. Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usullere uygun olarak Kuruma teslim etmekle,
4. Erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almakla,
5. Kurumun talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde kuruma teslim etmekle ve kurumca bildirilen tedbirleri almakla yükümlüdür.

Toplu Kullanım Sağlayıcının Yükümlülükleri

5651 s. K.’da özellikle internet cafeler gibi ticari amaçlı olanlarının giderek yaygınlaştıkları görülen toplu kullanım sağlayıcılara da birtakım yükümlülükler getirilmiştir. Bu doğrultuda ticari amaçlı toplu kullanım sağlayıcıların mahalli mülki amirden izin belgesi almaları zorunlu tutulmuştur.

Son olarak belirtmek gerekir ki; yukarıda bahsettiğimiz yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir (5651 s.K. m.7/4).

İçeriğin Çıkartılması ve/veya Erişimin Engellenmesi Tedbirlerine İlişkin Genel Açıklamalar

5651 sayılı Kanun’da dört farklı kapsamda erişimin engellenmesi ve/veya içeriğin çıkartılmasıyla ilgili tedbirlere yer verilmiştir. Bunlardan ilki koruma tedbiri olarak öngörülen erişimin engellenmesi koruma tedbiridir. Bunun dışında önleme amaçlı olarak içeriğin çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbiri farklı koşullara bağlı olarak düzenleme altına alınmıştır.

İnternet yayınları yoluyla işlenen hukuka aykırılıklarla mücadele gerçekten zordur. Nitekim başlangıç kısmında da belirttiğimiz üzere, internet yayınları vasıtasıyla klasik adalet ve muhakeme anlayışının öngöremediği şekillerde suç işlenmesi veya kamusal düzenin tehlikeye düşürülmesi söz konusu olabilmektedir.

Ceza muhakemesi faaliyeti sırasında, birbiriyle uyuşması zor, iki karşıt menfaatin çatışması söz konusu olur. Bunlardan bir tanesi bireysel özgürlüğe ilişkin menfaat; diğeri ise kamunun genel güvenliğine ilişkin menfaattir. Modern ceza muhakemesi kuralları, muhakeme taraflarının menfaatleri arasında bir değerlendirme yapar ve anayasal ilkeler doğrultusunda, bir taraftan iddia makamına etkin bir takibat gerçekleştirmek suretiyle maddi gerçeği bulmak için gerekli imkânları tanırken, diğer taraftan da sanığın minimum haklarını garanti altına alır.

Kanun koyucu erişimin engellenmesi tedbirine karar verilebilmesi bakımından yeterli şüphe derecesini gerekli görmüştür. Yeterli şüphe, internet ortamında yapılan yayınlarla, kanunda sayılan katalog suçların işlendiği hususunda olmalıdır (5651 s.K. m.8/1).

Erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanabilmesi, tüm suçlarla ilgili muhakemeler bakımından kabul edilmemiştir. Bu bağlamda internet ortamındaki yayınların içeriğinin kanunda belirtilen suçları oluşturduğuna ilişkin bir muhakeme yürütülüyorsa, erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Erişimin engellenmesi, temel haklara müdahale teşkil eden bir tedbir olduğundan ve ilgili suçlar kanunda tek tek sayıldığından, bunların kıyas yoluyla genişletilebilmesi mümkün değildir (Any. m.13).

Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Dolayısıyla tedbire hem soruşturma hem de kovuşturma sırasında başvurulması mümkündür.

Erişimin engellenmesi kararının uygulanması bakımından kanunda belirli bir süre öngörülmemiştir. Dolayısıyla muhakeme devam ettiği bu tedbirin uygulanması mümkün görünmektedir.

Hakim, mahkeme veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere kuruma gönderilir. Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.

Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (5651 s.K. m.8/10).

Kanunda belirli hallerde erişimin engellenmesi tedbirinin idari bir merci olan Başkanın kararıyla uygulanmasına da imkân tanınmıştır. Buna göre, içeriği katalog suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocuğun cinsel istismarı (TCK m.103/1), müstehcenlik (TCK m.226) ve fuhuş (TCK m.227) suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir (5651 s.K. m.8/4).

Bununla birlikte 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar (örneğin Milli Piyango İdaresi gibi), kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri halinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler.

Kanun koyucu belirli durumlarda önleme amaçlı olarak içeriğin çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilmesine de imkân tanımıştır. Bu uygulama kapsamında sadece içeriğin çıkartılmasına veya sadece erişimin engellenmesine karar verilebileceği gibi, aynı anda hem içeriğin çıkartılması hem de erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi mümkündür.

Kanun koyucu söz konusu önleme amaçlı tedbire sadece belirli hallerde başvurulmasına imkân tanımıştır. Bu bağlamda tedbir, yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak verilebilecektir (5651 s.K. m.8/A/1). Dikkat edilecek olursa burada gösterilen sebeplerin her birisi koruma ve önlemeye yönelik hususlardır. Bu nedenle tedbirin önleme amaçlı bir tedbir olarak nitelendirilmesi yerinde olacaktır.

Tedbire karar vermeye yetkili merci olarak hakim gösterilmiştir. Dolayısıyla kural olarak önleme amaçlı içeriğin çıkartılmasına ve/veya erişimin engellenmesine hakim karar verebilecektir. Bununla birlikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerde başkan da bu tedbire karar vermeye yetkilidir. Ancak başkanın re’sen bu kararı verebilmesi mümkün değildir. Bunun için belirli nedenlere bağlı olarak Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlığın talebinin bulunması aranmıştır.

Belirtilen usulle tedbire ilişkin verilen karar, Başkan tarafından derhal erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.

5651 s.K.’da internet aracılığıyla yapılan yayınlar dolayısıyla kişilik hakları ihlal edilen kişilerin, kanunda gösterilen mercilere başvurarak söz konusu içeriklerin yayından çıkartılmasını veya içeriğe erişimin engellenmesini sağlama imkânı tanınmıştır.

Bu bağlamda internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir (5651 s.K. m.9/1).

Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hakim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi halinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir (5651 s.K. m.9/2,3,4).

Kanun koyucu 5651 s.K.’da internet yayınları yoluyla özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği hallerde erişimin engellenmesine yönelik özel bir tedbire daha yer vermiştir. Aslında özel hayatın gizliliğinin ihlali de, yukarıda incelediğimiz kişilik hakları ihlalini oluşturur. Bir başka deyişle özel hayatın gizliliği de kişilik hakları kapsamında yer alır.

Aslında özel hayatın gizliliğinin ihlali de, yukarıda incelediğimiz kişilik hakları ihlalini oluşturur. Bir başka deyişle özel hayatın gizliliği de kişilik hakları kapsamında yer alır. Ancak kanun koyucu özel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın ihlalini diğer kişilik haklarından ayırarak, ihlaline özel bir tedbir getirmeyi tercih etmiştir.