Sağlık Hukuku Dersi 8. Ünite Özet

Giriş

Sağlık hizmeti bir kamu hizmetidir. Dolayısıyla kamu hizmeti niteliğindeki bir faaliyet, bizzat devlet tarafından sunulabileceği gibi devletin gözetim ve denetimi altında özel kesim tarafından da yerine getirilebilir. Bu ünitede devletin sağlık hizmetlerine yönelik görev ve yetkisinin getirdiği sorumluluğu incelenecektir.

İdare, esas itibarıyla hükümetçe belirlenen siyasi amaçlar ve kanunlar doğrultusunda, tarafsızlık ilkesi çerçevesinde, gerekli kararları alan ve uygulayan kamu kuruluşlarıdır. Anayasamıza göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bunun yanında memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar dolayısıyla da tazminat davalarının idare aleyhine açılması esası benimsenmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına göre, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargıda görülmesi zorunludur. Ancak haklı bir neden ve kamu yararı bulunması şartıyla istisnai olarak idari işlemlerin ve buna dayanan idari eylemlerin adli yargıda denetlenmesi mümkün olabilir.

Genel Olarak İdarenin Mali Sorumluluğu

Hizmetin kurulmasından ve işlemesinden kaynaklanan kusur, idarenin mali sorumluluğunun şartı olarak kabul edilmektedir. İdari sorumluluk nedeni olarak kusur, kamu hizmetlerinin kuruluşundan veya işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir eksiklik, aksaklık veya bozukluktur. İdarenin kamu hizmetlerinin kuruluşundaki, işleyişindeki ve ilgili kamu görevlisi üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesindeki nesnel ve anonim nitelikteki kusuruna genel olarak hizmet kusuru denir.

Hizmet kusurunun hukukî niteliğine göre genel özellikleri şu şekilde belirtilebilir: Hizmet kusuru bağımsız bir özellik içermektedir. Bu kusura dayanan sorumluluk aslî ve birinci derecede bir sorumluluktur. Hizmet kusuru anonimdir. Hizmet kusuru olaylara göre farklı bir yapı taşır. Hizmet kusuru genel özelliklidir.

Görevle hiçbir ilgisi olmayan faaliyet nedeniyle kamu görevlisinin kişisel sorumluluğunu doğuran kusura ise salt kişisel kusur denir ve adli mahkemelerde özel hukuk kurallarına göre kamu görevlisinin sorumluluğunu gerektirir.

İdare hukuku öğretisi ve mahkeme içtihatlarında hizmet kusuru sayılan hâller genel olarak hizmetin kötü işlemesi veya gereği gibi işlememesi, hizmetin geç veya yavaş işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi şeklinde belirtilmektedir. Hizmetin kötü işlemesi veya gereği gibi işlememesi ifadesiyle idarenin, kusur teşkil edebilen faaliyet ve hareketleri kastedilmektedir. Hizmetin geç işlemesi veya yavaş işlemesi, sorumluluğu gerektiren bir hizmet kusurudur; çünkü hizmetin düzenli ve hukuka uygun şekilde yürütülmesi yeterli olmayıp, görevini gerçekten yerine getirmiş sayılması için idarenin, faaliyet ve hizmetlerini zamanında ve gerekli olan hızla yapması gerekmektedir. Hizmetin ne kadar süre içinde yapılması gerektiği mevzuat ile düzenlenmişse mevzuatın öngördüğü sürenin idare tarafından özürsüz aşıldığı durumlarda hizmetin geç işlediği sonucuna varılabilir. Hizmetlerin yapılacağı sürenin bir kuralla saptanmaması durumunda hizmetin niteliğine ve şartlarına göre idarenin bir davranışta bulunabilmesi için makûl ve normal bir sürenin geçmiş olması gerekeceği belirtilmiştir. Hizmetin hiç işlememesi kavramı, idarenin, hizmetin görülmesi konusunda harekete geçmemekle bir kusur işleyebileceğini öngörmesi, hizmetin görülmesi konusunda harekete geçmeye zorunlu olması ve hareketsizliğin sonuçlarını tazminle yükümlü bulunması anlamında kullanılabilir.

İdârî Yargılama Usûlü Kanunu’na göre (mad.2/2), idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdârî mahkemeler, yerindelik denetimi yapamayacakları gibi, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı da veremezler. Ancak, idarenin sahip olduğu takdir yetkisi de sınırsız değildir. İdareye tanınmış olan takdir yetkisi, idarenin keyfi davranabileceği anlamında değerlendirilemez. İdârî yargı yerleri, harekete geçmesini sağlamak için idareye doğrudan emir ve talimat veremez ancak, bağlı yetki veya takdir yetkisi içinde olsa bile, kamu yararı ve hizmet gerekleri nedeniyle idarenin faaliyette bulunmak zorunda olduğu durumlarda hareketsizliğinin sonuçlarından idareyi sorumlu tutabilecektir. İdare, kanun ile yapmakla görevli kılındığı faaliyet ve hizmetleri, mali ve teknik imkânları veya teşkilatlanmasının yokluğu veya yetersizliği gerekçesi ile yerine getirmekten kaçınamaz ve bu nedenlerden dolayı sorumluluktan kurtulamaz.

Hizmet kusuru yanında bir diğer kusur türü de kişisel kusurdur. Genel olarak kişisel kusur, bir kamu görevlisinin, idare fonksiyonunu yapması sırasında ve kamu hizmetini yürütmesi sebebiyle veya idare fonksiyonu ve yürütmekle görevli olduğu hizmetle hiç ilgisi olmadan gerçekleştirdiği herhangi bir kusurlu fiilînden, idare tüzel kişiliğinin değil, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsının sorumlu tutulmasını, kusurlu fiilîn kamu görevlisinin şahsına bağlanması ve ilgilendirilmesi gerektiğini ifade eden bir kavramdır. Kamu görevlisinin hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilgisi bulunmayan bir davranışından zarar meydana gelmiş ise, kamu görevlisinin bu kusurlu tutum ve davranışı salt kişisel kusurunu oluşturur. Bundan dolayı açılacak davalara adli yargıda bakılır ve özel hukuk hükümleri uygulanır. Devlet hastanesinde görevli bir doktorun mesai saatleri dışında yaptığı muayene sırasında bir başkasına zarar vermesi durumu buna örnek teşkil eder. : Hizmet içinde veya hizmetle ilgili olarak kamu görevlisinin, tutum ve davranışının suç teşkil etmesi, açık mevzuat hükmünü kasten uygulamaması ya da kasten yanlış uygulaması yahut hizmeti yürütürken ağır bir kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasi hınç gibi kötü niyetle kişilere zarar vermesi ise genel olarak hizmet içinde kişisel kusur sayılmaktadır .Kamu görevlisinin hizmet içinde kişisel kusuru, idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran bir kişisel kusur teşkil etmez. Çünkü kamu görevlisini idare istihdam etmiştir ve idarenin, istihdam ettiği kamu görevlisi üzerindeki gözetim ve denetim görevini yapmaması hizmet kusuru oluşturur. Hizmet kusuru ve hizmet içinde kamu görevlilerinin kişisel kusuru ayrımı, kişilere verilen zarar yönünden, büyük ölçüde önemini kaybetmiştir. Hizmet kusuru ve hizmet içinde kamu görevlilerinin kişisel kusuru ayrımının önemini kaybetmesinde Anayasa ve Devlet Memurları Kanunu’nun getirdiği düzenlemeler ile Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yaklaşımları etkili olmuştur.

Daha önce de belirtildiği gibi hizmet içinde kişisel kusur olarak kabul edilen durumların varlığı idarenin hizmet kusurunu ve dolayısıyla sorumluluğunu ortadan kaldıramaz. Çünkü idare, kişisel kusur işleyen kamu görevlisini kendi seçmiştir. Ayrıca idarenin kamu görevlisi üzerinde denetim ve gözetim görevi vardır. Nihayet idare, kendi görevlisini eğitmek zorundadır. Dolayısıyla kamu görevlisinin hizmet içindeki kişisel kusurlu davranışları, idarenin söz konusu görevlerini yeteri kadar yerine getirmediğini gösterir. Bu sebeple kamu görevlisinin hizmet içindeki kişisel kusuruna rağmen idarenin sorumluluğu söz konusudur. Hizmet kusuru da bir şekilde aslında, hizmet içinde kamu görevlilerinin işlediği kişisel kusur gibi, hizmeti yürüten kamu görevlilerinin fiilînden kaynaklanmaktadır. Bu ayırım, kusurlu faaliyet nedeniyle idarenin ödemek mecburiyetinde kaldığı zarar bedelinin kusura neden olan kamu görevlisine rücu edilip edilmeyeceği bakımından önem teşkil edebilir.

Kamu görevlilerinin salt kişisel kusurları dışında kalan kişisel kusurları bakımından aynı hizmet kusurunda olduğu gibi, ancak idare aleyhine tazminat davası açılabilecektir. İdare ise, böyle bir dava sonunda tazminat ödemeye mahkûm edilirse ilgili kamu görevlisine rücu edebilecektir. Belirtmek gerekir ki idare, ödediği zararın tazmini için, kast veya ağır ihmâl gibi hizmet içinde kişisel kusur sayılabilecek durumların varlığı hâlinde faaliyetiyle zarara sebep olan kamu görevlisine rucû etmelidir. Rucû: Bir ödemede bulunan kimsenin yaptığı ödemeyi, kısmen veya tamamen yapması gereken diğer kişiden istemesi. Kast: Suçun manevi unsurunu oluşturur. Kanunun suç saydığı fiili bilerek, isteyerek işleme iradesidir.

İdarenin mali sorumluluğunun ilk dayanağı yine hizmet kusurudur. İdarenin kusur şartı aranmaksızın sorumlu tutulabilmesi ancak somut olayın özelliklerine ve kusursuz sorumluluk ilkesinin gerçekleşmesine bağlıdır. İdarenin kusursuz sorumluluk hâlleri, doktrin tarafından çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmasına rağmen, belli başlı iki ilkeye dayandırıldığı görülmektedir: Tehlike (risk) ilkesi, Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi (kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi).

İdare hukukunda tehlike ilkesi, idarenin tehlikeli faaliyetleri ve araç-gereçleri ve mesleki risk hallerinde uygulanır. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, idarenin kamu yararı düşüncesi ile giriştiği bir faaliyet sonucunda belli bazı kişiler zarara uğrar ise, bu zararın, herhangi bir kusuru olmasa dahi, idare tarafından tazmin edilmesi gerekir. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin en belirgin uygulama alanı kamulaştırmadır. Ancak yargı içtihatları ile de oldukça geniş uygulama alanı oluşmuştur. Kural olarak idarenin gerek kusur gerekse kusursuz sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, idari davranış, zarar ve idari davranış ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekir. İdari davranış bir idari işlem şeklinde olabileceği gibi bir idari işlemin uygulanması için girişilen ya da herhangi bir idari işleme dayanmayan bir idari eylem şeklinde de olabilir. Ayrıca zarar doğurucu idari davranış icrai olabileceği gibi, ihmâli de olabilir. İdarenin sorumlu tutulabilmesinin ikinci şartı, idari davranışın bir zarar doğurmuş olmasıdır. Bu zarar maddî olabileceği gibi, manevi de olabilir.

Bazı durumlarda idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik ilişkisi, araya giren bir başka olay nedeniyle zayıflayabilir ya da tamamen ortadan kalkabilir. Böyle durumlar, idarenin sorumluluğunun tamamen ortadan kalkmasına ya da azalmasına yol açabilir. İdarenin sorumluluğunun kalkması veya azalmasına sebep olabilecek durumlar genel olarak; zorlayıcı nedenler (mücbir sebepler), beklenmeyen durumlar, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru şeklinde belirtilmektedir. Zorlayıcı nedenler, önceden göz önüne alınmasına ve ortadan kaldırılmasına olanak bulunmayan ve dış etkiden ileri gelen olaylardır. Bu belirtilen durumların varlığı her zaman idarenin sorumluluğunun kalkması veya azalmasına sebep de olmayabilir. Zorlayıcı nedenler, idarenin iradesi dışında oluşan, öngörülmesi ve büyük bir dikkat ve özenle dahi önlenmesi mümkün olmayan ve de bir kamu hizmetinin yürütülmesini imkânsızlaştıran olaylardır. Yer sarsıntısı, sel, aşırı yağış ya da yıldırım düşmesi, toprak kayması gibi. Beklenmeyen durumlar da, zorlayıcı nedenler gibi, idarenin iradesi dışında oluşan ve öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan olaylardır. Ancak zorlayıcı nedenler idari davranışın dışında oluşmasına rağmen, beklenmeyen durumlar idari davranışın içinde oluşur.

Memurlar Hakkında Disiplin (İdari) Soruşturması

Memurlar dışındaki diğer kamu görevlileri kendi özel personel ve teşkilat kanunlarında düzenlenmiş olan disiplin hükümlerine tabidirler. Bu kanunlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na atıf yapmış ise bu personele de 657 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâller 657 sayılı Kanun’un 125.maddesinde ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Anılan maddede öngörülen disiplin cezaları şunlardır: Uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma. Bazı disiplin suçlarına karşılık gelen disiplin cezalarını, disiplin amiri gerekli soruşturmayı yaptıktan sonra tek başına vermektedir. Uyarma, kınama veya aylıktan kesme gibi disiplin cezalarını disiplin amirleri tek başlarına vermektedirler. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesinde disiplin amiriyle birlikte disiplin kurulu yetkili kılınmıştır.

Memurluktan çıkarma cezasını gerektiren suçlarda, suçun öğrenilmesinden itibaren altı ay, diğer disiplin suçlarında ise bir ay içinde soruşturmaya başlanılmalıdır. Suçun işlenmesinden itibaren iki yıl içerisinde de disiplin cezası verilmelidir. Aksi hâlde disiplin suçu zaman aşımına uğramaktadır. Soruşturulan memurun savunma hakkı vardır ve bu hak Anayasa tarafından güvence altına alınmıştır. Savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.Disiplin cezalarına karşı iki türlü başvuru yolu öngörülmüştür: Bunlar, idari başvuru yolları ve yargısal başvuru yollarıdır.

Disiplin amirlerinin verdiği uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarına karşı memur, disiplin kuruluna, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına karşı yüksek disiplin kuruluna itiraz edilebilir (idari başvuru yapılabilir). Süre, ilgiliye tebliğden itibaren 7 gündür. Süresi içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları idari açıdan kesinleşir. Bu sürelere uyulmadan yapılan söz konusu başvurular, hukukî sonuç doğurmaz. Devlet memurları bir idari işlem olan disiplin cezalarına karşı hukuka aykırı oldukları iddiasıyla idari yargıda iptal davası da açabilirler.

Özel yerlerinde kamuya bağlı olmaksızın serbest olarak doktorluk faaliyetini gerçekleştirenlerin disiplin soruşturması ve diğer disiplin işlemleri ise tabip odaları ile tabipler birliğinin yetkili organları tarafından Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.

Kamu Tedavi Kuruluşlarında Sunulan Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Mali Sorumluluğu

Gerek idare tarafından sunulan gerekse de idare tarafından sunulmayan sağlık hizmetlerinin denetimi idarenin görevleri arasındadır. Anayasa (mad.56) ve kanunlar, idareye sağlık hizmetleri açısından kapsamlı, çeşitli ve etkin görevler vermiştir. Bunun anlaşılabilmesi için idarenin sağlık hizmetleri alanındaki görevlerini sayacak olursak: Koruyucu sağlık hizmetleri, sağlık hizmetlerinin düzenlenmesi, tıbbî yardımlar, sağlık hizmeti veren özel tedavi kuruluşlarının denetimi, serbest çalışan doktor veya diğer sağlık görevlilerinin eylemi.

Kamu tedavi kuruluşları, kişilere sağlık kamu hizmeti sunmak amacıyla kurulmuş olan ve idari yapılanmanın içinde yer alan teşekküllerdir.Kamu tedavi kuruluşlarının, özel tedavi kuruluşlarından farklı olarak, kazanç ve kâr elde etmek gibi bir gayeleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu tedavi kuruluşlarında sunulan sağlık kamu hizmetlerinden yararlanma nedeniyle alınan bedellerin ücret şeklinde nitelendirilmesi de mümkün değildir.

Kamu tedavi kuruluşu kavramının sınırları belirlenirken kamu yararı yanında asıl göz önünde tutulması gereken kriter, tedavi kuruluşunun, örgütleniş ve işleyiş biçimidir. Kamu tedavi kuruluşları, devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulup işletilen sağlık teşekkülleridir.

Kamu tedavi kuruluşlarında yapılan tıbbi müdahaleler dolayısıyla idarenin mali olarak sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan şartlar, genel olarak idarenin mali sorumluluğu için gereken şartlara paralel olarak, hukuka aykırılık, somut olayın özelliklerine göre kusur, zarar ve nedensellik bağıdır.

Hukuka aykırılık, uyulması zorunlu bir hukuk normunun ihlâl edilmiş olmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla kamu görevlisinin hukuk düzenince öngörülmüş bir normu çiğnemesiyle birlikte hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olur. Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi veya gereği gibi işlememesi, hizmetin geç işlemesi veya yavaş işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi olmak üzere üç değişik şekilde ortaya çıkabilir. İdarenin mali sorumluluğundan söz edilebilmesi için, gerçekleştirilen tıbbî müdahale veya diğer sağlık hizmetleri neticesinde bir zarar da meydana gelmiş olmalıdır. Bu zarar, tedavi hizmeti alan kişinin sağlığında kötüleşme, iyileşmeme veya malvarlığında bir azalma olabileceği gibi, acı ve kederle ile yaşama sevincinde bir azalmayı da ifade etmektedir.

Kamu tedavi kuruluşlarında yapılan bir tıbbi müdahale veya diğer sağlık hizmetleri yüzünden zarar gören kişi, ancak idare aleyhine dava açabilir. Kural olarak kamu görevlisi aleyhine dava açılamaz. Kamu görevlisinin yürüttüğü faaliyet nedeniyle tedavi hizmeti alan kişiye tazminat ödemek durumunda kalan idare ise bu zararını, faaliyetiyle zarara neden olan doktor veya diğer sağlık görevlisine rücu etmek suretiyle karşılayabilir. Ancak salt kişisel kusurlarında bir başka deyişle hizmet dışı işlenen kusurlarında idarenin mali sorumluluğu söz konusu değildir. Salt kişisel kusurdan kastedilen, kamu görevlisinin, resmî statüsü ve üstlendiği kamu görevi ve yetkilerinin ifâsıyla hiç ilgisi olmayan bir faaliyetiyle kişilere zarar vermesi hâlidir.