Hukukun Temel Kavramları Dersi 3. Ünite Özet

Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Sistemleri

Hukuk bir kültür ürünüdür. Hukuk kültürü, belirli bir toplumda, o toplumu oluşturan bireylerce genellikle paylaşılan, hukuka ilişkin fikirler, tutumlar, değerler, kanılar ve beklentiler toplamı olarak tanımlanabilir. Yabancı bir kültürün kurumlarını kendi hukuk kültürümüzün diline çevirmek, bunun yeterli olmadığı yerde de söz konusu kurumların hangi toplumsal işlevlere karşılık geldiğini ortaya koymak için, ortak bir zemine gereksinim duyarız. Hukuk biliminde bu ortak zemini bize Karşılaştırmalı Hukuk sunar.

Karşılaştırmalı Hukuk

“Karşılaştırmalı Hukuk” hem bir hukuk disiplininin hem de hukuk araştırmasında kullanılan bir yöntemin adıdır. Hukuk sistemleri arasında bir karşılaştırmadan söz edebilmek için, karşılaştırmada örtülü ya da açıkça; tarihsel temeller, toplumsal ve kültürel zemin ile hukuk teknikleri olmak üzere üç unsurun bulunması yöntem bilimsel bir gerekliliktir.

Tarihsel temeller: Tarihsel geçmiş ulusal hukuk düzenlerini birbirinden ayırt eden hukuki düşünme biçimlerinin, hukuk terminolojisinin ve hukuki kurumların farklı tarihsel deneyimlere verilmiş farklı yanıtlar olarak anlaşılmasının temelidir.

Toplumsal ve kültürel zemin: Din, dil, gelenekler ve sosyo-ekonomik yapı, hukuk kurallarının toplumsal ilişkileri şöyle değil de böyle düzenlemesini belirleyen etmenlerdir. Hukuk kuralları varoluşlarını bu ilişkilerin temelinde yatan dinsel, dilsel, geleneksel ve sosyo- ekonomik etmenlere borçludurlar.

Hukuk teknikleri: Hukukun yaratılmasında, uygulayıcılarının eğitilmesinde ve uygulanmasında her hukuk kültürü birbirinden az çok farklı teknikler kullanır. Tekniklerin aynı olduğu durumlarda ise en azından ulusal üsluplar farklıdır.

Hukuk Sistemleri

Karşılaştırmalı hukuk sistemlerini kabaca dört alt başlıkta kümelendirme eğilimi vardır: Kıta Avrupası Hukuku, Anglo-Amerikan Hukuku, Sosyalist Hukuk ve İslam Hukuku.

Hukuk sistemi, hukuk terminolojisinin çok-anlamlı terimlerinden biridir. Çoğu zaman bir ülkedeki hukuk kurallarının bir dizge ya da birbiriyle içsel bağları bulunan bir düzenek olduğunu ifade etmek için kullanılır. Ancak, ulusal hukuk sisteminin alt düzeneklerini ifade etmek için de “sistem” terimine başvurulur: “ceza hukuku sistemi”, “infaz sistemi” gibi... “Kıta Avrupası Hukuk Sistemi” denildiğinde ise Nordik ülkeler hariç Avrupa Kıtasındaki ulusların hukuk düzenlerini, Roma Hukuku’na dayalı olma özelliği temelinde kuşatan bir üst kavramdan söz edilmiş olur.

Batı Hukuk Kültürü

Batı hukuk kültürü içerisinde tarihsel evrimi oldukça farklı iki hukuk ailesini birbirinden ayırt etmek gerekir: Bir yanda Kıta Avrupası Hukuku; diğer yanda Ortak Hukuk (Common Law).

Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Kıta Avrupası Hukuku’ndan, Avrupa’nın ada kısmında, yani İngiltere’de değil de kıta kısmında ortaya çıkıp evrilen bir hukuk sistemini anlıyoruz. Bu hukuk sisteminin başat özelliği Roma Hukuku’nun yeniden canlandırılmasına dayalı bir hukuk biliminin ürünü olmasıdır. Bu sistem Kıta Avrupasında, geleneksel hukuklarla da yoğrulup, önemli tedvin (codification, yasalaştırma) hareketlerinden geçip günümüze ulaşmıştır. Tedvin, bir ülkede dağınık hâlde bulunan hukuk kurallarının ait oldukları hukuk dalına bağlı olarak derlenip sistemli bir bütünlüğe kavuşturulması etkinliğidir.

Roma Hukuku

Roma Hukuku, Roma şehrinin kuruluş tarihi olarak kabul edilen MÖ 753 yılından, Doğu Roma İmparatoru Iustinianus’un MS 565 yılında ölümüne kadar geçen zaman içinde Roma’da ve egemenliği altındaki Akdeniz’i çevreleyen topraklarda uygulanmış olan hukuktur. Roma Hukuku bir de Doğu Roma İmparatoru Iustinianus döneminde (MS 527-565) yürürlükte olan Corpus Iuris Civilis kaynaklı hukuku ifade etmekte kullanılır. Corpus Iuris Civilis, MS 529-534 yılları arasında Doğu Roma İmparatoru I. Iustinianus tarafından hazırlatılan Roma Hukuku konusunda en kapsamlı külliyattır.

Roma Hukuku’nun İlkeleri

Roma Hukuku’nun kavramsal yapısını anlayabilmek için başvurulabilecek kaynak “Kurumlar” anlamına gelen Institutiones’lerdir. Institutiones’lerden günümüze intikal etmiş olan büyük hukukçu Gaius’unki, Corpus Iuris Civilis’te yeralan Institutiones’lere de kaynaklık etmiştir. Gaius’un Institutiones’i; kişiler (personae), şeyler (res) ve davalar (actiones) olmak üzere üç bölümdür. Gaius için kişiler (personae), haklara ve borçlara ehil olan hukuk öznelerini kapsayan bir kavramdı. Gaius, üç kategori insanı birbirinden ayırır: Özgür insanlar (Roma vatandaşları) ve köleler; aile reisi (pater familias) ve ona tâbi olanlar; yabancılar ve vatandaşlar.

İmparatorluk döneminde, köle borç taahhüdü altına giremez, çünkü o bir hukuk öznesi değildir. Klasik dönem Roma hukukçuları, kölenin borcunu doğal borç olarak kabul etmişlerdir. Doğal borç ilişkisinde, alacaklı alacağını elde etmek için dava hakkına sahip değildir, ne var ki bu durum kimi hukuki sonuçların doğumuna engel de değildir. Örneğin borçlu borcunu yerine getirirse, sonradan bunun doğal borç olduğu gerekçesiyle onu geri isteyemez. Pek çok modern hukukta kumar borcu, doğal borcun bir örneği olarak yer alır.

Özgür bir kimsenin Roma Hukuku’na göre hak sahibi olabilmesinin koşulu, onun aynı zamanda vatandaş da olmasıydı.

Roma aile hukukunda aile (familia) kavramı, günümüzdekinden farklı olarak bir aile reisinin (pater familias’ın) egemenliği (patria potestas) altındaki kişilerin topluluğunu ifade ederdi. Aile reisi hayatta ise yaş ve cinsiyete bakılmaksızın çocuklar ve aile hâkimiyetindeki kadınlar, kölelere benzer biçimde hak ehliyetinden yoksundurlar.

Pandekt Hukuku

Hukuk biliminin güncel ilgisinin konusunu oluşturan Roma Hukuku Orta Çağ ve Rönesans sonrasında Avrupa’daki merkezlerde işlenen; giderek yerel gelenek hukuklarının yerini almakla Kıta Avrupası’nda benimsenen bir özel hukuk kültürünü ifade eder. Ortaçağ sonlarına doğru Batı Avrupa ülkelerinde ortaya çıkan Roma Hukuku’nun benimsenmesi 19. yüzyıldaki kanunlaştırma (codification) hareketlerine dek sürmüştür. Bu süreçte ortak hukuk (ius commune) olarak da kullanılan Roma Hukuku, Corpus luris Civilis’in en önemli bölümü Digesta’nın Yunan dilindeki karşılığıyla Pandekt Hukuku olarak da adlandırılmıştır.

Orta Çağ’dan 19. yüzyıl başına dek sürmüş olan ve sınırları tarih boyunca değişikliklere uğrayan, en güçlü döneminde bugünkü Almanya, Avusturya, İsviçre, Lihtenştayn, Lüksemburg, Çek Cumhuriyeti, Slovenya, Belçika, Hollanda toprakları ile Polonya, Fransa ve İtalya topraklarının bir bölümünü kapsayan Kutsal Roma Cermen İmparatorluğunun en yüksek yargı organı, 1495 yılında, kural olarak Roma Hukuku’na göre karar verileceğine; örf adet hukukuna, ancak böyle bir örf adet kuralının varlığının kanıtlanması hâlinde başvurulabileceğine hükmetti. Böylece Pandekt Hukuku, bir yandan Almanya’da Roma Hukuku’nun benimsenmesi, öte yandan Roma Hukuku’nun cermenleşmesi gibi iki işlevli bir süreci ifade eder oldu. Bugün Kara Avrupası’nda uygulanan hukuk büyük ölçüde Roma-Cermen Hukuku’ndan etkilenmiş, birçok kurum Roma-Cermen Hukuku’ndaki esaslar çerçevesinde uygulanagelmiştir.

Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi

İngiliz Hukuku

Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak genel kavramlara ve bağlantılı oldukları yasalara değil, örnek olay gruplarına ve bunların konu edinildiği yargı kararlarına dayalıdır. Yasama etkinliği sonucunda ortaya çıkan hukuk (Statute Law) kuralı, ancak yargısal olarak yorumlandığında İngiliz Hukuk sistemi ile bütünleşmiş olur. Bu durum İngiliz Hukuku’nun tarihsel olarak üç kaynağa dayalı olarak gelişmesiyle ilgilidir. Bunlar; Common Law, Equity ve Statute Law olarak ifade edilirler. İngiliz Hukuku’nun üçüz kaynağının ilk ikisi yargı kararlarının oluşturduğu bir hukuku, sonuncusu ise İngiltere parlamentosunun yasama faaliyeti sonucu oluşmuş bulunan yasa hukukunu ifade eder.

Common Law; biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki anlama sahiptir. Geniş anlamda Common Law İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri, Avustralya, Yeni Zelenda ve Kanada gibi ülkelerin hukuklarının ortak adını, bir hukuk ailesini ifade eder. Dar anlamda Common Law ise, 1066’da İngiltere’yi işgal eden Normanların adalet hizmetini gerçekleştirmek amacıyla atadıkları gezici yargıçların oluşturdukları aşırı biçimci hukuku ifade eder. Gezici yargıçların birbirlerinden farklı kararlar vermeleri sonucu yargı birliğini tesis etmek amacıyla 12. ve 13. yüzyıllarda merkezî mahkemeler kuruldu. Bu mahkemeler Krallığın ortak hukukunu yani Common Law’ı inşa etmek üzere yargılamalarını örnek kararların bağlayıcılığı bir ilkesine dayandırdılar. Buradaki bağlayıcılık, bütün bir karar metninin bağlayıcılığı değil; karar gerekçesinin bağlayıcı oluşu anlamına gelir. Bir örnek karar ya bir üst mahkemece verildiği için bağlayıcıdır ya da aynı mahkeme daha önce o kararı vermekle sonraki kararında kendini bağlamıştır.

Equity, Common Law uygulamalarının adalet arayışını karşılamada yetersiz kalmasına sebebiyet veren aşırı biçimci karmaşık formüllerine göre değil de, yargıcın, vicdanı ve hakkaniyet ilkelerine göre yargılama yapmasından doğan içtihat hukukudur. Common Law mahkemelerinde adalet bulamayanlar Kral’a başvurmuş, Kral’ın da bu işlevi Lord Chancellor’a havale etmemiştir. Lord Chancellor’a yapılan başvurular giderek bir Lord Chancellor mahkemesinin (Court of Chancery) doğumuna yol açtı. Bu mahkemelerde biçimsel hukuktan çok vicdani kanaate ağılık veren bir yargılama tarzı gelişmiştir.

Statute Law ise, İngiliz Hukuku’nun içtihattan sonraki ikincil kaynağıdır. Statute law (yasa hukuku), parlamentonun çıkardığı yasalar, onayladığı anlaşmalar ve bunların uygulanma usul ve esaslarını gösteren düzenlemeleri kapsar. Belirtilmelidir ki, İngiliz Hukuku bilinen anlamıyla yazılı bir Anayasaya dayanmaz. İngiliz Anayasası denildiğinde bundan, yasa veya içtihat kaynaklı bir takım ilkeler ile 1215 tarihli Magna Carta gibi bazı tarihsel belgeler anlaşılır.

Magna Carta Libertatum, 1215 tarihinde Papa III. Innocent, Kral John ve baronları arasında imzalanmıştır. Kralın bazı yetkilerinin sınırlandırılmasını ve hukuk kurallarının kralın iradesinden daha üstün olduğunu ilan ediyordu. Magna Carta Kralın keyfi vergi salamayacağını; yargılamanın aleni olarak yapılacağını; yasal dayanağı olmadan tutuklama ve sürgüne göndermeye başvurulamayacağını ve soylulardan oluşan bir kurulun Kralın Magna Carta’ya uygun davranıp davranmadığını denetleyeceğini hüküm altına alıyordu.

Amerikan Hukuku

Amerikan Hukuku, hukuk tarihi ve kuramı açısından özel bir yere sahiptir. Çünkü, doğudaki görece düzenli yaşamı saymazsak, Amerika’nın batısına göç hareketi, hukuksuz bir toplumsal yaşam biçiminden hukuki bir toplumsal yaşam biçimine geçişin modern dünyadaki belki de tek örneğidir. Sonradan bağımsızlıklarını ilan edip federal bir çatı altında birleşerek Amerika Birleşik Devletlerine dönüşecek olan İngiliz kolonileri ilkel sayılabilecek bir hukuki düzene sahiptiler. Hukuk bazı kolonilerde İncil’e dayandırılmış, bazılarında ise yargıçların insafına terkedilmişti. Üstelik 17. yüzyıl Amerikası’nda yazılı hukuk birey özgürlüklerini sınırlandırmaya eğilimli bir tehdit kaynağı olarak algılanıyordu. Buna Fransız hukuk kültürüne bağlı eyaleletlerden kaynaklanan, kültürel farklılık tehdidi de eklenince Common Law Kuzey Amerikan hukuk kültürünün de temeli oldu. Amerikan Hukuku’nun; mahkeme içtihatları ve yasama olmak üzere iki temel kaynağı vardır.

Mahkeme İçtihatları: Amerika Birleşik Devletleri bir federal devlettir. Federal devlet, birden fazla kendi içinde özerk devletin aynı merkezi iktidara tâbi olarak oluşturduğu devlet birliğidir. Federal devlet ve federe devlet (eyalet, kanton gibi isimler de verilir) olmak üzere iki devlet türü bir aradadır. Hukuk düzeni bakımından hem federe devletin hukuku hem de federal devletin hukuku söz konusudur. Eyaletlerin kendi yasaları ve yargı düzeni bulunur. Amerikan Hukuku’nda da İngiliz Hukuku’ndan kökenlenen, önceki örnek kararların sonrakiler için bağlayıcı olması ilkesi geçerlidir.

Yasama: Amerika Birleşik Devletlerinin federal yapısı, yasama alanında da sonuçlarını doğurur. Bu yüzden Amerikan yasalarının bir kısmı federal diğer bir kısmı ise Eyalet yasalarıdır. Aralarındaki uyum ve denge, geniş ölçüde A.B.D. Anayasası ve onun mahkemelerce yorumu üzerinden sağlanır. Anayasa’yı yorumlamada nihai yetki Yüksek Mahkeme’nindir. Yüksek Mahkeme, Anayasa’nın herhangi bir bölümü ile çatışan federal yasayı kaldırabilir.

Sosyalist Hukuk Sistemi

Marksist düşüncenin özel bir yorumuna dayalı olarak tasarlanmış bir hukuk düzenini ifade eder. Sovyetler Birliği’nde eskisinden farklı ve modern bir toplumun kurulması, bunun kapitalist değil de sosyalist bir modele göre gerçekleştirilmesi farklı hukuki düzenleme ve anlayışları ortaya çıkardı. “Sosyalist Hukuk Sistemi” adını verilen, model olarak bir dönemin Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin (S.S.C.B) Hukuku’nun alındığı sosyalist hukuk budur.

Sovyetler Birliğinde Hukuk

Sosyalist hukuk; sosyalist demokrasi, sosyalist yasallık ve demokratik merkeziyetçilik olmak üzere başlıca üç temel ilkeye dayanır.

Sosyalist demokrasi ilkesi “siyasal iktidarın, işçi sınıfı ve onun partisinin önderliğinde, biçimsel burjuva demokrasisini yıkıp emekçilerin egemenliğini kuran, işçi sınıfı ve müttefiki toplumsal sınıflar eliyle kullanılması” olarak tarif edilmiştir. Sosyalist hukukun varlık sebebi üretim araçlarının kollektif mülkiyetini tesis etmek; diğer ekonomik ve kültürel koşullara uygun bir toplum düzenini ayakta tutarak sınıfsız ve devletsiz, dolayısıyla da hukuksuz bir toplumu inşa edebilmenin önünü açmaktır. Sosyalist Yasallık ilkesi , sosyalist toplum ilişkilerinin oluşturulması için araçsal bir değer taşıyan hukuka, ilgililerin itaati anlamına gelir. Söz konusu ilke, hem yurttaşlar hem de yasa koyucu için bağlayıcıdır: Yurttaşlar yönünden hukuka itaat, yasa koyucu yönünden ise sosyalist düzenin ilkelerine uygun yasama faaliyeti anlamına gelir. Demokratik Merkeziyetçilik, iktidardaki komünist partisinin ve sosyalist devletin yönetim ve düzenleme ilkesidir. Demokratik merkezcilik ilkesinin sonucu olarak, alt derece mahkemeler üst derece mahkemelerin işlemleri ile bağlıdırlar.

Sosyalist hukuk sistemi, aslında çoğu temel kavramıyla Roma Hukuku unsurları taşır. Onu ayrı bir hukuk sistemi yapan temel iki özellik; araçsalcılığı ve mülkiyet biçimleri konusundaki farklılığı dır . Araçsalcılık, hukuku, salt toplumsal değişmenin bir aracı olarak gören; onun kendine özgü bir doğası olduğunu yadsıyan hukuk ideolojisidir. Araçsalcılığın bir diğer sonucu da, hukukun bağımsız bir değer taşımadığı; olsa olsa istenilen düzeni tesis etmek gibi bir araç-değere yönelik olabileceği, yoksa ortak hayır, adalet ve özgürlük gibi amaç-değerlere yönelik bir değer taşımadığı yolundaki ahlaki tutumdur. Mülkiyet biçimleri konusundaki farklılığı da yalnızca kamusal mülkiyetin egemen mülkiyet biçimi oluşundan kaynaklanır. Sovyet yönetiminin kuruluşunda kollektifleştirme önce toprak mülkiyetinde başlamıştır. Kollektifleştirme, Sovyet siyasi tarihinde Stalin (Josef Visarionoviç Çugasvili) dönemine ait kapsamlı girişimin adı olarak anılmakla birlikte, Sovyet hukuk tarihi bakımından genel mülkiyet sistemindeki dönüşümü ifade eder.

Devlet Mülkiyeti: Devlet mülkiyeti, bütün halkın malı anlamını taşır; yani Devlet bu malların yöneticisidir. Sovhozlarda, üretim araçları bütünüyle devlete ait olduğundan, devlet toprağın sahibi sayılmakta, orada çalışanlar ise ücret karşılığında çalışmaktaydılar.

Kollektif Çiftlik Mülkiyeti: Bu kategoride kolhozlar yer almaktadır. Kolhozlar, devlet denetiminde tarımsal üretim yapılan kooperatif çiftliklerdir. Buralarda bulunan canlı ve cansız mallar ile tesisler ve üretilen ürünler kolhozların ve kooperatif örgütlerinin ortaklaşa mülkiyetindedir.

Kişisel Mülkiyet: Eski Sovyet Medeni Yasası’nın 105. maddesi “Yurttaşlar, maddi ve kültürel ihtiyaçlarını karşılamak üzere, kişisel mülkiyet sahibi olabilirler. Her vatandaş, çalışmaktan ve kendi tasarrufundan doğan gelire, bir eve veya bir evin bir kısmına, yardımcı ev araçlarına, evde yararlanılan eşyaya ve kişisel kullanma ve konfor eşyasına sahip olabilir. Kişisel mülkiyet konusu olan mallar, çalışmadan gelir elde etmek amacıyla kullanılamaz” hükmünü taşıyordu.

Özel Mülkiyet: Kişisel mülkiyet ile özel mülkiyet arasındaki fark, bir malın tahsis edilme amacıdır. Yani bir nesne, malikin ve ailesinin kişisel ihtiyaçlarını karşılamak için kullanılıyorsa kişisel mülkiyet; aynı nesne gelir elde etmek için kullanılıyorsa özel mülkiyet kategorisindedir.

Türk Hukuku’nun Tarihsel Gelişimi

Türk toplumunda farklı dönemlerde nasıl bir hukuki yapının egemen olduğu; hukuki değişmenin hangi etmenlerce belirlendiği sorunu, nihai anlamda Türk kültür tarihi sorunudur. Bu bakımdan Türk hukukunun tarihsel gelişimi İslam Hukuku, Osmanlı Hukuku ve Cumhuriyet ve Türk Devrimi başlıkları altında incelenebilir.

İslam Hukuku

Osmanlı Türkleri İslam dinine mensup olduklarından özel hukuk alanında uygulanan hukuk İslam Hukuku idi. Osmanlı Kamu Hukuku’nun da bütünüyle İslam Hukuku’na bağlı olduğunu iddia edenler olduğu gibi, İslam Hukuku’nun temel prensiplerinden bazılarına açıkça aykırı hüküm ve düzenlemeler içeren bir Örfi Hukuku’n Osmanlı kamu yaşamını, özelikle de devlet geleneğini biçimlendirişi yüzünden, bu yargıya karşı çıkanlar da vardır. Bundan başka, “İslam Hukuku” terimi Şeriat olarak da bilinen ve İslam dinince vazedilmiş ilahi ilkeleri ifade etmekte de kullanılır. Gene terim, modern döneme kadar fıkıh olarak bilinen “Hukuk Bilimi” kavramına karşılık olarak da kullanılmaktadır. Bilmek, anlamak, derinlemesine kavramak, örtük olanın hakikatine nüfuz edip karanlık olanı aydınlatmak gibi anlamları karşılayan fıkıh; hukuki anlamda, insanın belirli koşullara bağlı olarak ne yapması gerektiğini, söz konusu koşullarla eylemsel gereklilik arasındaki bağın niteliğini ve şu ya da bu tarzda eylemeyi seçerse bunun sonuçlarının neler olacağını bilme yetisi anlamına da gelir. Fıkıh, ibâdât (ibadetler), muâmelât (hukuki işlemler, sözleşmeler, evlenme, boşanma, miras) ve ukûbât (ceza hükümleri) olmak üzere üç başlıkta incelenir.

Şeriat : İslam dini açısından dar anlamda şeriat, İslam dinini belirleyen ilahi buyrukların toplamıdır. Geniş anlamda kullanıldığında ise insanın toplumsal varoluşunu sürdürmesinin koşullarını, yani “hukuk düzeni”ni ifade eder.

Fıkıh: İslam Hukuk Bilimi şeriatın belirli hiyerarşik kaynaklardan saptanacağı kabulüne dayanır. Edille-i Şer’iyye (şer’î deliller) olarak da adlandırılan bu kaynakların neler olduğu Kitap ve Sünnet dışında mezhepler arasında tartışmalıdır. Arapçada yol, çığır, görüş anlamına gelen mezhep sözcüğü, ilâhiyat ve felsefe alanında kutsal metinlerin nasıl anlaşılıp içeriklendilmesi gerektiğine ilişkin yol, yordam, yöntem, üslup ve tarz bütünlüğü taşıyan bir anlayışın benzerlerinden ayırt edici özellikleriyle oluşturduğu ekolü ifade eden bir terimdir.

Osmanlı Hukuku

Şer’iat ve Örf

Osmanlı Döneminde, hükümdarın kendi iradesine dayanarak şer’iat dışı alanda yasa koyma yetkisi anlamında, şer’i hukukun yanında bir de örfi hukuk ortaya çıktı. Bugünkü anlamıyla, geniş ölçüde kamu hukuku kapsamında yer alabilecek konularda padişah “kanunname”, “emirname”, “yasakname” gibi adlar altında yasama faaliyetinde bulunuyor; böylece örfi hukuk oluşuyordu. Sultanın yasama ve yürütme yanında yargısal yetkileri de vardır, ancak Osmanlı Hukuku yargılama erkini ilmiye sınıfına bırakmış; belirli ilimlerde eğitim görmüş alimlerin kadılık görevini yerine getirmesi kabul edilmişti. İslam Hukuku’na göre kadıların verdiği kararlar kesindi, ancak rüşvet aldıklarından yakınılmış ya da haksız bir hüküm vermişlerse, ilgilinin talebi üzerine verilen hüküm kazaskerce denetlenip gerekirse değiştirilirdi. Kazaskerler, Osmanlı Devleti’nde askerî sınıfa âit şer’î ve hukuki davalara bakan hâkim. Kazaskerlik, ilmiye mesleğinin en yüksek mertebelerinden biri olup, Anadolu ve Rumeli olmak üzere iki kazaskerlik mevcuttur. Rumeli kazaskeri derece ve yetki olarak diğerinden daha üstündü. Kazasker, kadı ve müderrislerin atama ve tayin işleri ile de yetkiliydi. Böylece, en azından Tanzimat’a kadar şer’i alanda içtihadi, örfi alanda yasa temelli bir hukuk varlığını sürdürdü.

Tanzimat Dönemi: Gelenek ve Batı Hukuku

1800’lerin başlarında gerek özel hukuk, gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdiği sorunlara yanıt veremez duruma gelmişti. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat’la beraber hukuksal kurumların modernleştirilmesine ilişkin düzenlemelere girişti. 1876’da modern anlamda bir Anayasa, Kanun-u Esasî ile meclis ve meşruti ilkeler kabul edilmiştir. Bu Anayasa, 1878’de II. Abdülhamit tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda değişikliklerle yürürlüğe girmiş ve kısmen 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmış Anayasa’dır.

Cumhuriyet ve Türk Devrimi

Osmanlı devleti özellikle Tanzimattan sonra adli kapitülasyonlardan kurtulmak için gerek yasalaştırma, gerekse yabancı hukukun benimsenmesi alanında çok çaba göstermiştir. Benimseme (resepsiyon, iktibas), yabancı hukukun benimsenmesi Türkçe hukuk yazınında “yabancı hukuk alımı”, “iktibas” ve “resepsiyon” gibi terimlerle ifade edilegelmiştir. Bazı yazarlar diğerlerinin anlam nüanslarını yeterince karşılamadığı gerekçesiyle Fransızca kökenli resepsiyon sözcüğünü yeğlerler. Benimsemenin pek çok sebebi olabilmekle beraber yabancı bir hukukun benimsenmesinde temel unsur, benimseyen toplumun eski yaşam biçimini sürdürmek yerine onu değiştirmek istemesidir. Hukuki benimseme, Cumhuriyet Hukuk Devrimi’nin ağırlıklı yöntemi olarak işlev görmüş olsa da tek yöntemi değildir; 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu ve 442 sayılı Köy Kanunu Cumhuriyet yasamasının özgün ürünleridir.

1926 yılında İsviçre Medeni Kanunu’ndan benimsenen Türk Medeni Kanunu’nun kabul edilmesi ile birlikte, Türkiye laik bir hukuk düzenine geçmiş ve buna bağlı olarak, Türk hukuku Kıta Avrupası hukukunun bir parçası olmuştur. Medeni Kanun ve onu izleyen benimsemelerle, modern hukuki düşünce ve hukuk kültürü de benimsenmiş oldu. 1926 ile başlayan ağırlıklı olarak benimsemeye dayalı hukuki modernleşmenin tek ürünü Türk Medeni Kanunu olmasa da, Türk Medeni Kanunu diğer pek çok düzenlemenin temeli olan ana hukuki düzenleme niteliği taşıdığından; dahası medeni yasalar, ilgili oldukları toplumun hukuksal kimliğini ifade ettikleri için, onun benimsenmesi neredeyse tek başına bütün bir hukuk devriminin yön ve içeriğini ifade etmektedir.