Uluslararası Ticaret Hukuku Dersi 7. Ünite Özet

Giriş

Hukuk, insanların birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini, hak ve yükümlülüklere ilişkin kurallar koymak suretiyle düzenler. Toplumsal düzenin, barısın ve huzurun kurulması ve devamlılığı için sadece kurallar yeterli değildir; aynı zamanda, bunların amacı doğrultusunda uygulanması veya bunlara riayet edilmesi de önem arz eder. Gereği yerine getirilmeyen kurallar, dünyanın en ileri ve mükemmel kuralları bile olsa düzen fonksiyonunu gerçekleştiremez. Bu yüzden hukuk kurallarını ihlal edenlere yaptırım/müeyyide uygulanması gündeme gelir. Modern hukuk sistemlerinde, kendi kendine hak alma, yani kişinin ihlal edilen hakkını bizzat elde etmesi -birkaç istisnai hâl dışında- yasaklanmıştır (buna ihkâkı hak yasağı da denir). Kişilerin haklarını kendilerinin güç kullanarak elde etmeye çalışması, çoğu zaman güçlüyü koruyan adil olmayan sonuçları doğurduğundan terk edilmiş bir yaptırım biçimidir. Örneğin sözleşmenin tarafı, ödenmesi gerektiğini düşündüğü ücreti/bedeli kendisi zor kullanarak karsı taraftan tahsil etmeye çalışamaz.

Modern hukukta, genel olarak kuralları koyan ve kurallara riayet etmeyenlere karsı yaptırım uygulayan devlettir. Yaptırım uygulama görev ve yetkisi devletin tekelindedir. Bu nedenle, kendi kendine hak alma dahi, tanınmış istisnai hâller dışında ise veya Sartları bulunmuyorsa devlet tarafından cezalandırılır. Kendi kendine hak alma, meşru müdafaa ve zaruret hâli gibi, devlet yardımının hemen sağlanamayacağı olağanüstü ihtimallerde, o an için gerekli ve uygun olduğu ölçüde güç kullanmak kaydıyla mümkündür.

Hukuk düzenince tanınan hakkının ihlal edildiğini veya edileceğini iddia eden taraf, öncelikle karsı tarafta müzakere yoluyla bunu çözmeye çalışır. Özellikle sözleşmeden doğan ilişkilerde durum bu şekildedir. Örneğin, alıcı teslim edilen malların sözleşmede kararlaştırılan vasıflara uygun olmadığı kanısında olabilir veya satıcı, aldığı ücretin kararlaştırılan miktardan daha düşük olduğunu düşünebilir. Durumun bildirilmesi üzerine karsı taraf, talebi haklı bulabilir; bu takdirde bir uyuşmazlıktan bahsedilmez. Ancak, ne zamanki karsı taraf, sözleşmeye bir aykırılık bulunmadığını iddia ederse, artık taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkmış demektir.

Mahkemelerin Milletlerarası Yetkisi

Milletlerarası yetki yabancılık unsuru taşıyan hukuki işlem ve ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda ülke mahkemelerinin yetkisini ifade eder. Yabancı unsur içeren hukuki işlem ve ilişkilerden doğan uyuşmazlıkları bir devlet mahkemesinin görebilmesi için milletlerarası yetkisinin bulunması gerekir. Aksi ile ifade edersek, milletlerarası yetkisi bulunmayan bir mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığa bakması mümkün değildir.

“ Milletlerarası yetki ” kavramında geçen “ milletlerarası ” ifadesi, sanki yetkinin milletlerarası üst bir kuruluş tarafından belirlendiği ve devletlerin de bununla bağlı olduğu gibi bir izlenim doğursa da, aslında mahkemelerinin yabancı unsur içeren dava ve islerde ne Sartlarla yetkili olacağı yine devletler tarafından belirlenir. Bu itibarla, mahkemelerin milletlerarası yetkisinin dayanağı/kaynağı prensipte iç hukuktur. Burada dikkat edilmesi gereken husus, her devletin kendi mahkemelerinin milletlerarası yetkisine ilişkin düzenleme yapabilmeleridir; bir devlet makamı, diğer bir devletin mahkemesinin yetkili olduğuna ilişkin bir düzenleme yapamaz ya da bu yönde karar veremez. Yani bir Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisini Türk hukuku belirler; ancak Türk hukuku, yabancı unsur içeren bir uyuşmazlıkla ilgili yabancı bir mahkemenin, örneğin Alman mahkemesinin milletlerarasını yetkisini tespit edemez. Alman mahkemesinin milletlerarası yetkisini Alman hukuku tayin eder.

Devletler, mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, davalının yerleşim yeri, mutad meskeni, sakin olduğu yer, sözleşmenin kuruluş yeri, sözleşmeden doğan edimlerin ifa yeri, sözleşme konusu şeyin bulunduğu yer, haksız fiilin islendiği yer gibi uyuşmazlığa konu hukuki ilişkinin, işlemin veya olayın maddi veya hukuki irtibat/bağlantı noktalarını dikkate alarak belirleme yaparlar. Ancak, milletlerarası yetkiyi belirleme konusunda devletlerin münhasır yetkileri bulunduğundan, yaygın olmayan, diğer devletlerin anlayışına göre farklı ve hatta garip kabul edilen irtibat noktalarına göre mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen devletler de söz konusu olabilir.

Yetki Anlaşması

Modern hukuk düzenleri borçlar hukuku sözleşmelerinde taraflara geniş bir irade serbest isi tanımaktadırlar. Buna göre taraflar, sözleşmenin türünü, şartlarını serbestçe belirleyebilirler. Tarafların aralarında yaptıkları sözleşmenin, mevcut, bilinen ve hukuken düzenlenmiş sözleşmelerden olması zorunluluğu da yoktur. Yani taraflar, ihtiyaçlarına uygun türde ve şartlarda sözleşme yapabilirler. Bu itibarla sözleşmeler, ticaret hayatında büyük önem taşır. Bu önemi vurgulamak için, hukukta, sözleşme hükümleri tarafların kanunudur özdeyişi kullanılmaktadır (conventio est lex). Ancak hukuk düzenleri istisnai bazı durumlarda, belli bir amaçla sözleşmelere müdahale edebilmektedir. Örneğin TBK’nın 27. maddesine göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Hukuk düzenleri, genelde, sözleşmenin bir tarafına göre daha güçsüz olan tarafı korumak amacıyla da sözleşmelere müdahale edebilirler. Bunun tipik örnekleri tüketici ve is sözleşmeleridir.

İç hukuklarda, sözleşmeler hususunda taraflara tanınan irade serbestisi, uluslararası ticaret hukukunda da tanınır. Hatta uluslararası ticaret hayatında bu serbestinin daha önem kazandığını ve çerçevesinin daha geniş tutulduğunu da vurgulamak gerekir.

Tanınan irade serbesti kanunlar ihtilâfı hukukunda yukarıda 6. ünitede anlatıldığı üzere, tarafların aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku seçebilme seklinde kendisini gösterir. Milletlerarası usul hukukunda da, taraflara aralarındaki uyuşmazlıkları çözecek makamı seçme/belirleme konusunda irade serbestisi tanınmaktadır. Buna göre, taraflar, örneğin aralarındaki sözleşmede veya daha sonra, sözleşmeyle ilgili doğrudan veya dolaylı olarak çıkacak uyuşmazlıkların ne şekilde çözüleceği veya çözüm için hangi merciiye başvurulacağı hususunda anlaşabilirler; bu bağlamda, çıkmış veya çıkacak uyuşmazlığın hangi devlet mahkemesinde görüleceği hususunda da anlaşma yapılabilir. Yani taraflar, anlaşmayla aslında kanunen yetkisiz olan bir mahkemeyi de yetkili hâle getirebilirler. Böylece, uyuşmazlıkların hangi mahkemeye sunulacağı konusunda belirsizlik giderilerek, sözleşmenin akıbetine dair öngörülebilirlik sağlanmış ve ileride sürpriz bir mahkemeyle karşılaşma ihtimalinin önüne geçilmiş olur. Su hâlde, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın belli bir mahkeme tarafından çözülmesi hususunu kararlaştırabilmeleri mümkündür. Yapılan bu anlaşmaya yetki anlaşması veya yetki sözleşmesi denmektedir.

Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

Devletin, yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getirmesi için üç çeşit yetkisi söz konusudur. Bunlar yasama, yürütme ve yargı yetkileridir. Münhasır nitelikte olan ve devletin egemenliğinden kaynaklanan bu yetkilere başka devletlerce müdahale edilemez; hiçbir devlet, başka bir devletin organlarının, kendi organlarının bu faaliyetlerine karışmasına müsaade etmez. Paralel olarak, devletin bu yetkilerini kullanırken, başka devletler in bu yetkilerine saygı göstermesi gerekir. Dolayısıyla, bu yetkiler etkilerini ulusal alanda, yani yetkiyi kullanan devletin siyasi sınırları içinde gösterir.

Prensipte, bir devlet mahkemesinin verdiği karar, başka bir ülkede mahkeme kararı olarak etki doğurmaz. Başka bir ifadeyle, bir devletin mahkemesinin verdiği karar, bir mahkeme kararı olarak mahkeme devletinin siyasi sınırları içerisinde etkilidir. Bunu, kes in ve değiştirilemez mutlak kural olarak kabul ettiğimizde, özel hukuka ilişkin hususlarda istenmeyen birtakım sonuçlar ortaya çıkacaktır. Çok basit bir örnek vermek gerekirse, sözleşmeye aykırılık nedeniyle belli bir meblağın tazminine dair (A) devleti mahkemesince bir karar verildiğini düşünelim. Borçlu, kararın gereğini rızaen yerine getirmezse alacaklı bu kararın zorla icrasını sağlamak için (A) devletinin icra makamlarına başvurabilecektir. Kararın zorla icrası, yani alacaklının alacağına kavuşması, ancak borçlunun mal varlığının (A) devletinde bulunması durumunda gerçekleşebilir. Borçlunun (A) devletinde herhangi bir mal varlığı yokken, (B) devletinde bulunabilir. Bu hâlde, alacağını güveni lir bir şekilde tahsil etmek isteyen alacaklı, kararın zorla icrasını (B) devletinde sağlamak isteyecektir. (A) devleti mahkemesinin kararının (B) devletinde herhangi bir etki doğurmayacağının mutlak olarak kabulü hâlinde, alacaklının (B) devleti mahkemesinde yeni bir dava açmasından başka çaresi olmayacaktır. Konunun önemini vurgulamak için, daha çarpıcı bir örneği aile hukukuna ilişkin verebiliriz. Birçok modern devlet hukukunda tek evlilik kabul edilmiş olup kişinin hâlen evli olması (mevcut evlilik) yeni bir evlilik yapmasını engeller. Ancak, geçerli bir boşanmadan sonra evlilik gerçekleştirilebilir. Boşanmanın gerçekleşmesi, modern hukuklarda mahkeme kararıyla mümkündür. Bu bilgiler ışığında, (A) devleti vatandaşı kadın ile (B) devleti vatandaşı erkeğin evli olduklarını ve (A) devlet i mahkemesine başvurarak boşandıklarını; boşanma sonrasında kadının (A) devletinde kaldığını, erkeğin (B) devletinde yaşamına devam ettiğini düşünelim. Kadın, (A) devleti mahkemesinden verilmiş bir boşanma kararı söz konusu olduğundan yeniden evlenebilir. Bununla birlikte erkeğin başka bir evlilik yapabilmesi, (A) devletinde verilen mahkeme kararına (B) devletinde etki tanınmasına bağlıdır. Zira bu kişi hâlen evli gözükmektedir. Boşanma kararının başka bir devlette istisnasız herhangi bir etkisinin olmayacağını söylediğimizde, tarafın (B) devletinde evlenebilmesi için tek yol, bu ülkede yeni bir boşanma davası açılmasıdır.

Tanınma ve Tenfiz: Hukukun düzen fonksiyonunu yerine getirebilmesi için gerekli hususlardan biri verilen mahkeme kararlarının uygulanmasıdır. Bir mahkeme kararının genel olarak iki sonucu/ etkisi söz konusudur: ( i ) kesin hüküm etkisi/kuvveti ve buna bağlı olarak kesin delil etkisi/ kuvveti ile ( ii ) icraî etki/icra edilebilirlik. Kesin hüküm etkisi, tarafları, konusu ve sebebi aynı yeni bir davanın açılamamasını ifade eder. Ayrıca bu karar, başka davalarda kesin delil etkisine de sahiptir; yani mahkeme, içeriğine ilişkin hususa aykırı bir karar veremez. Son olarak, genelde taraflardan mahkeme kararına uymaları beklenir ancak, pratikte durum her zaman böyle değildir. Tarafın mahkeme kararına uymaktan kaçındığı örneklerle de sık sık karşılaşmaktayız. Bu gibi durumlarda devletin icra makamlarına başvurulabilir ki buna da icraî etki/icra edilebilirlik denmektedir.

Pozitif Düzenlemeler: Türk hukukunda yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi konusu genel olarak MÖHUK’un 50 ilâ 59. maddelerinde düzenlenmiştir. Ayrıca, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 30’da evlat edinmeye ilişkin yabancı kararların tanınmasına yer verilmiştir. Kanuni bu düzenlemelerin dışında, Türkiye’nin taraf olduğu bazı uluslararası sözleşmelerde de konuya ilişkin hükümler söz konusudur. Tanıma ve tenfize ilişkin uluslararası sözleşme varsa, öncelikle uygulanmalıdır (MÖHUK m. 1(2)). Ancak, her uluslararası sözleşme tanıma ve tenfizi tüm yönleriyle düzenlememektedir. Bu gibi durumlarda, düzenlenmeyen hususlarda MÖHUK hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Hatta bazı sözleşmeler, birkaç hususu düzenledikten sonra taraf devletin hukukunun uygulanacağını belirtmektedir. Dolayısıyla, böyle bir olayla karşılaşıldığında uluslararası sözleşme hükümlerine dikkat edilmesi gerekmektedir.

Tanıma ve tenfize dair hüküm içeren tüm metinlere değinmek, bu kitabın kapsamını aşacağından, genel düzenleme olması itibariyle aşağıda MÖHUK hükümleri hakkında genel bilgiler verilmesiyle yetinilecektir.