Temel İdare Hukuku Dersi 4. Ünite Özet

Giriş

Kamu tüzel kişilerinin temelde “kamu hizmeti” ve “kolluk faaliyeti” şeklinde iki görevi bulunmaktadır. Kamu hizmeti toplumun ortak ihtiyaçlarının karşılanmasını ifade etmektedir. Kolluk faaliyeti ise kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanmasıdır.

Kamu Hizmeti

Kamu Hizmeti Kavramı, Tanımı ve Unsurları

“Kamu hizmeti” kavramı idare hukukunda birden fazla anlamda kullanılmaktadır. Birincisi “teşkilat” anlamında kullanılmaktadır ki buna “organik anlamda kamu hizmeti” denilmektedir. İkincisi ise toplumun ortak bir ihtiyacının karşılanması şeklindeki kamu yararına yönelik faaliyet anlamında kullanılmaktadır ki buna “maddi anlamda kamu hizmeti” denilmektedir. Burada üzerinde duracağımız konu, “faaliyet (etkinlik, iş, uğraş)” anlamındaki kamu hizmetidir.

Kişiler olarak hepimizin beslenme, giyinme, barınma, sağlık, eğitim, ulaşım gibi çok sayıda ihtiyaçlarımız bulunmaktadır. Bu ihtiyaçlar, genel ve süreklilik arz etmektedir. Bu ihtiyaçlarımızın bazılarını kendimiz karşılayabilmekteyiz. Bazılarının karşılanması için, güç birliği yapmamız, bir organizasyon, teşkilat ya da örgüt kurmamız gerekmektedir. Hukuki açıdan bu durum “kamu hizmeti” kavramını gündeme getirmektedir.

Kişilerin genel ve sürekli ihtiyaçlarından kimileri özel hukuk kişileri (gerçek veya tüzel kişiler) tarafından, piyasa kurallarına göre özel hukuk kişileri tarafından, özel hukuk hükümleri çerçevesinde “fiyat” karşılığında giderilmektedir ki buna “özel teşebbüs” adı verilmektedir. Söz konusu ihtiyaçların bazıları ise “idare” dediğimiz kamu tüzel kişilerince veya onların gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerince kamu hukuku kuralları çerçevesinde karşılanmaktadır ki buna da “kamu hizmeti” adını vermekteyiz.

Sosyolojik anlamda kamu hizmeti, toplumda ortak ve süreklilik arz eden bir ihtiyacın ortaya çıkması ve karşılanmadığı takdirde toplumda huzursuzluğun baş göstermesi olarak ifade edilebilir. Kamu hizmetinin sosyolojik açıdan unsurlarını şu şekilde belirlemek mümkündür:

1. Toplumda ortak ve genel bir ihtiyacın belirmesi,
2. Söz konusu ihtiyacın süreklilik arz etmesi,
3. Yine bu ihtiyacın özel hukuk kişilerince ya hiç ya da yeterince karşılanmaması,
4. Toplumun huzur ve dirliğinin bozulması ihtimaline binaen kamu idarelerinin işi üstlenerek, ihtiyacı karşılaması.

Hukuki anlamda kamu hizmetini, toplumun ortak, genel ve sürekli bir ihtiyacının karşılanmasının kamu tüzel kişilerine yasayla görev olarak verilmesi şeklinde tanımlayabiliriz. Ancak bazı hâllerde özel hukuk kişilerinin de “toplumun ortak ve sürekli” bir ihtiyacını karşıladığı görülmektedir. Kamu hizmetleri her zaman kamu tüzel kişileri tarafından sunulmamakta, onların gözetim ve denetimi altında çeşitli usullerle özel hukuk kişilerince sunulmaktadır. Şu hale göre kamu hizmetini toplumun ortak, genel ve sürekli bir ihtiyacının, kamu tüzel kişilerince veya onların sıkı denetim ve gözetimi altında özel hukuk kişilerince karşılanması şeklinde tanımlayabiliriz. Kamu hizmetinin unsurları:

1. Toplumun ortak ve sürekli bir ihtiyacının karşılanmasına (kamu yararının gerçekleştirilmesine) yönelik bir faaliyet olmalıdır.
2. Bu faaliyet, kamu tüzel kişilerince veya onun sıkı denetimi altında özel hukuk kişilerince yürütülmelidir.

Kamu Hizmetinin Kurulması ve Kaldırılması

Toplumun ortak, sürekli bir ihtiyacının kamu hizmeti niteliğine bürünmesi, bir kamu tüzel kişisine görev olarak yüklenmesi ile olur. Ortak bir ihtiyacın kamu hizmeti hâline getirilip getirilmeyeceği “yerindelik” konusudur ve bu konuda yasama organının takdiri geçerlidir. Yasama organı anayasa ya da kanunla toplumun ortak bir ihtiyacının karşılanmasını bir kamu tüzel kişisine vermişse, o faaliyet kamu hizmetidir.

Kamu hizmetinin kanunla kurulması da iki şekilde olabilir:

1. Belli bir kamu hizmetinin görülmesi için kanunla doğrudan bir kamu tüzel kişisi kurulabilir.
2. Mevcut bir kamu tüzel kişisine, bir kamu hizmetini yürütmesi konusunda yetki verebilir.

Kamu hizmetinin kaldırılması: Kamu hizmetlerinin nasıl kaldırılacağı (kamu hizmeti olmaktan çıkarılması) konusunda yetki ve usulde paralellik ilkesi geçerlidir. Buna göre bir kamu hizmeti hangi usulle ve hangi yetkili makam tarafından kurulmuşsa yine aynı usulle ve aynı yetkili makam tarafından kaldırılır.

Kamu Hizmetine Hakim Olan İlkeler

Devamlılık : Kamu hizmetinin devamlılığı, söz konusu faaliyetin sürekli ve düzenli bir şekilde yürütülmesini ifade etmektedir. Buradaki süreklilik hem zaman (kronolojik) bakımından, hem de içerik (yoğunluk) bakımından sürekliliği ifade etmektedir. Kamu hizmetinin devamlılığı, bu faaliyete hiç ara verilmeyeceği anlamında değildir. Devamlılık hizmetin niteliğine göre belirlenecektir. Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesinin, idare hukukunda başka neticeleri de bulunmaktadır. Bunları kısaca şu şekilde ifade edebiliriz:

1. Kamu hizmetinin devamlılığı ilkesinin kamu görevlilerine yansıması: Kamu görevlileri için grev yasağının kabul edilmesi; kamu görevlilerinin topluca istifa edememesi kuralı; istifa eden memurun, yerine yenisi gelinceye kadar devam etmesi, kamu hizmetinin devamlılığının bir sonucudur.
2. Kamu hizmetinin devamlılığı ilkesinin idari sözleşmelere yansıması: İdari sözleşmelerde uygulanan öngörülemezlik teorisi, kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi anlayışından ortaya çıkmıştır.
3. Kamu hizmetinin devamlılığı ilkesinin idarenin sorumluluğuna yansıması: Kamu hizmetinin süreklilik ilkesine uymayacak şekilde aksatılarak sunulması, idare açısından hizmet kusuru oluşturur.

Değişebilirlik ve Uyarlanma : Toplumun ihtiyaçları sürekli değişim ve gelişim içindedir. Kamu hizmetlerinin de bu gelişmelere göre uyarlanmasını gerekli kılar. Bu gelişmelere rağmen, kamu hizmetlerinin kurulduğu şartlarla yürütülmesi toplumda tatminsizlik ve huzursuzluk meydana getirir. Kamu hizmetinde değişebilirlik ve uyarlanma ilkesinin, idare hukukunda başka neticeleri de bulunmaktadır:

1. İdarenin yetkileri bakımından neticeleri : Kamu hizmetinde uyarlanma ve değişebilirlik ilkesi idareye, hizmet üzerinde ve hizmet kurallarında her zaman değişiklik yapabilme yetkisi verir.
2. Hizmetten yararlananlar açısından etkileri: Hizmetten yararlananlar, hizmet üzerinde değişiklik yapılmamasını talep etme hakkına sahip değildirler.
3. İdari sözleşmeler bakımından etkileri: Bir kere bu ilke idari sözleşmelerde idareye tek taraflı değişiklik yapma yetkisi vermekte, sözleşmeciye de bunlara uyma yükümlülüğü yüklemektedir. İkinci olarak, uyarlanma ilkesi sözleşmeciyi de kamu hizmetini yeni gelişmelere uyarlama yükümlülüğü altına sokmaktadır.

Yararlanmada Eşitlik ve Tarafsızlık : İdare kamu hizmetlerini dilediği kişilere sunma, dilediğine de sunmama hakkına sahip değildir. Kamu hizmetinden yararlananlar bakımından, aynı konumda olanlar aynı kamu hizmetinden eşit şartlarda yararlanma hakkına sahiptirler. Bazılarının belli bir kamu hizmetine ulaşması engelleniyorsa, eşitlik ilkesi zedelenmiş demektir. Kamu hizmetlerini sunan kamu görevlilerinin, hizmeti sunarken hizmetten yararlananlar açısından herhangi bir ayrım yapmadan hizmeti sunmaları gereği de kamu hizmetlerinin sunumunda tarafsızlık ilkesini oluşturur. Burada söz konusu edilen eşitlik, kişilerin farklılıkları dikkate alınarak aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara farklı muamelede bulunmak anlamında eşitliktir. Eşitlik ilkesinin, idare hukukunda birtakım sonuçları bulunmaktadır:

1. İdare açısından sonuçları : İdare ve onun görevlileri kamu hizmetini sunarken, tarafsız davranmak, yararlananlar arasında herhangi bir ayrım yapmamak yükümü altındadırlar. Kamu görevlileri, kamu hizmetini objektif olarak sunma dışında, siyasal, dinsel ve etnik temelli düşünceler doğrultusunda hareket etmeme ödevi altındadırlar.
2. Yararlananlar açısından sonuçları : Eşitlik ilkesi, kamu hizmetinden yararlanmak isteyenlere, eşit bir şekilde kamu hizmetine ulaşma, yararlananlara da eşit bir şekilde yararlanma imkânını tanımasını gerektirmektedir.
3. Kamu hizmetine giriş açısından sonuçları : Eşitlik ilkesi, kişilerin kamu hizmetlerine girmelerinde (kamu görevlisi olmalarında) da etki doğurmaktadır.

Kamu Hizmetlerinin Bedavalığı : Kamu giderlerinin temel karşılığını vergiler oluşturmaktadır. Kamu hizmetlerinin bedava olması demek, kamu hizmetleri sunulurken yeni bir ücret alınmamasını ifade etmektedir. Zira hizmetin bedeli zaten vergilerle ödenmiştir. Ancak birçok kamu hizmetlerinden yararlanırken belli bir bedel alınmaktadır. Kamu hizmetlerinin bedavalığı ilkesi, hizmetten yararlanılırken alınan bu bedellerin “fiyat” (maliyet artı kâr) olmaması anlamına da gelmektedir. Kamu hizmetlerinin amacı kâr değil, kamu yararı olduğuna göre, hizmetten yararlananlardan alınan bedel de “fiyat” değil, herkesin ödeyebileceği vergi, resim, harç cinsinden bir bedel olması gerekir.

Kamu Hizmetinin Yürütülüş Biçimleri

Kamu Hizmetinin İdare Tarafından Yürütülmesi: Emanet Usulü

Bir kamu hizmeti kanunla hangi kamu tüzel kişisine yüklenmişse, yine o kamu tüzel kişisi (devlet, mahalli idareler-kamu idareleri) tarafından, kendi elemanları, araçgereçleri ve imkânları ile yürütülmesine emanet usulü denilmektedir. Emanet usulünün özellikleri şunlardır:

1. Kamu hizmetini, görevlendirilen kamu tüzel kişisi yürütmektedir. Hizmet için ayrı bir tüzel kişilik oluşturulmamaktadır.
2. Kamu hizmetini yürütenler, kamu tüzel kişisinin kendi görevlileridir.
3. Kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli gelir ve giderler, o kamu tüzel kişisinin bütçesinde yer alır.

Özel Hukuk Kişilerince Yürütülmesi Usulleri

Kamu hizmetleri sadece kamu tüzel kişileri tarafından değil, bazen kamu tüzel kişisi ile özel hukuk kişisi birlikte, bazen de kamu tüzel kişisinin gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişisi tarafından yürütülmektedir.

Müşterek Emanet Usulü : Müşterek emanet usulü, idare ile özel hukuk kişisi arasında akdedilen bir idari sözleşme çerçevesinde idarece kurulmuş “bir kamu hizmetinin, hasar ve zararı idareye ait olmak ve onu üstlenen özel hukuk kişisine gelir üzerinden bir pay verilmek suretiyle yürütülmesini” ifade etmektedir. Bu usulde idarece kurulmuş bir hizmetin yürütülmesinin (işletilmesi) özel hukuk kişisine verilmesi söz konusudur. Eğer faaliyet sonunda bir gelir elde edilmişse, aralarındaki anlaşmaya göre bu gelirden pay almaktadır. Özellikleri:

1. Müşterek emanet usulü, idare ile özel hukuk kişisi arasında akdedilen bir idari sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilir.
2. Sermaye ve tesisler idareye aittir. Yani hizmeti idare kurmaktadır. Özel hukuk kişisi, bilgisi ve emeği ile iştirak ederek faaliyetin yürütülmesini üstlenmektedir.
3. Müşterek emanetçi, üstlendiği kamu hizmetini kendi hesabına değil, idarenin hesabına işletir. Bu yüzden zarara katılmaz.
4. Özel hukuk kişisinin geliri, hizmetten yararlananlardan alınan bedelden değil, idare ile yaptığı anlaşma çerçevesinde kârdan aldığı paydır. Hizmetten yararlananlardan alınan ücretler idareye aktarılır.

İltizam Usulü : İltizam usulü, kamu tüzel kişi (iltizam veren) ile özel hukuk kişisi (mültezim) arasında yapılan bir idari sözleşme (iltizam sözleşmesi) çerçevesinde, “idarece kurulmuş bir kamu hizmetinin, götürü ya da orantılı bir bedel karşılığında yürütülmesi” usulüdür. İltizam usulü bu gün pek kullanılmamaktadır. Özellikleri:

1. İltizam usulü, idare ile özel hukuk kişisi arasında yapılan bir idari sözleşmeye dayanır.
2. İltizam usulünün konusu, kurulmuş olan bir kamu hizmetinin işletilmesinin özel hukuk kişisine verilmesidir.
3. Özel hukuk kişisi (mültezim), aldığı hizmet karşılığında idareye götürü ve orantılı bir bedel öder. Kârı, hizmetten yararlananlardan topladığı miktar ile idareye ödediği miktar arasındaki farktır.
4. Mültezim hizmeti, kendi kâr ve zararına işletir. Faaliyetin bütün risk ve tehlikelerini kendisi üstlenir.
5. İltizam süresi, imtiyaza göre nispeten daha kısadır.

Ruhsat (İzin) Usulü : İdare lehine kanunla bir “tekel” oluşturulmayan veya faaliyetin yürütülmesi için özel hukuk kişisine “imtiyaz” verilmemiş olan kamu hizmetlerinin, idarenin tek taraflı iradesi ile idare yanında özel hukuk kişilerinin de yürütmesine müsaade etmesine “ruhsat (izin)” ya da “lisans” adı verilir. Ruhsat usulünde, hizmetin asıl sahibinin idare olması sebebiyle, hizmetin yürütülmesine ilişkin tüm şartları idare belirler. İdarenin sıkı bir denetim ve gözetim yetkisi vardır. Hizmetin yürütülmesinden yine idare sorumludur. Özel hukuk kişisi bu şartlara uymadığı zaman, idare izni (ruhsatı) iptal etme yetkisine sahiptir. Özellikleri:

1. Ruhsat (izin) yöntemi, kamu hizmetlerinin yürütülüş usullerinden birisidir.
2. Ruhsat usulü, idarenin tek taraflı bir işlemi olan izin (lisans) ile gerçekleşir. Ancak talepte bulananlar arasında eşitliğin ve adaletin sağlanması için, şartların önceden belirlenmesi gerekmektedir.
3. Hizmetin yürütülüş şartlarını idare belirler. Hizmetten yararlananlardan alınacak bedeli de idare belirler.
4. Hizmetin asıl sahibi idare olduğundan, hizmetin sorumlusu idare olmaya devam eder. Bu nedenle de idarenin sıkı bir denetim yetkisi bulunmaktadır. Yine idarenin değişiklikler yapma yetkisi bulunmaktadır.
5. Hizmetin asıl sorumlusunun idare olması sebebiyle, özel hukuk kişisinin yetersiz kalması yahut şartlara aykırı davranması halinde idare ruhsatı iptal etme (izni geri alma) yetkisine sahiptir.

İmtiyaz Usulü : İmtiyaz usulü, kamu tüzel kişisi ile özel hukuk kişisi (Türk hukukunda anonim şirket) arasında yapılan bir idari sözleşme çerçevesinde, özel hukuk kişisinin kâr ve zarar kendisine ait olmak üzere bir kamu hizmetini kurması ve işletmesi usulüdür. Buna göre ortak ve sürekli ihtiyacın ortaya çıkması halinde idare, hizmet için gerekli yatırımları (tesis ve teşkilat) kendisi üstlenmek yerine, giderlerin hizmetten yararlananlardan alınması karşılığında hizmetin kurulmasını ve işletilmesini özel hukuk kişisine vermektedir. Bir hizmetin kurulması ve işletilmesi söz konusu olduğundan, sözleşmenin süresinin uzun olması ve özel hukuk kişisine bazı ayrıcalıkların (imtiyazların) tanınması gerekmektedir. Özellikleri:

1. İmtiyaz usulü, kamu tüzel kişisi ile özel hukuk kişisi arasında yapılan idari bir sözleşme ile gerçekleştirilir.
2. İmtiyaz usulünde, bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi özel hukuk kişisine verilmektedir. Dolayısıyla sermaye ve risk özel hukuk kişisine aittir. Yani hizmet için gerekli tesisler ve teşkilat özel hukuk kişisi tarafından kurulur. Faaliyet sonunda zarar gerçekleşirse buna da özel hukuk kişisi katlanır.
3. Özel hukuk kişisi (imtiyazcı) hizmetin kurulması ve işletilmesi için gerekli giderleri, hizmetten yararlananlardan tahsil eder. Ancak kamu hizmeti söz konusu olduğundan, hizmetten yararlananlardan alınacak bedel idare tarafından belirlenir.
4. İmtiyaz usulünde, imtiyazcı lehine tekel oluşturacak şekilde faaliyet yürütülür. Yine imtiyazcı bazı ayrıcalıklardan (lehine kamulaştırma yapılması, bazı muafiyetler gibi) yararlanır. İmtiyaz denilmesinin sebebi de budur.
5. Sözleşme sonunda mallar, sözleşme çerçevesinde idare ile imtiyazcı arasında pay edilir.

İmtiyazda Genel Kurallar:

1. İmtiyaz yazılı bir sözleşmeye dayanır: İmtiyaz usulü, yazılı bir sözleşme olup “anlaşma” ve “şartname” olmak üzere iki kısımdan meydana gelir.
2. İmtiyaz verme yetkisi: Devlet tüzel kişiliği adına imtiyaz verme yetkisi, Cumhurbaşkanına aittir. Belediye Kanunu’na göre belediye meclisi, İl Özel İdaresi Kanununa göre de il genel meclisi Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın  kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz sözleşmesi yapılmasına karar verebilir.
3. İmtiyaz alabilecekler: 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun’a göre imtiyaz alabilecek kişiler Osmanlı (Türk) anonim şirketi statüsünde bir özel hukuk kişisi olmak zorundadır.
4. Danıştay’ın görüşünün alınması: Anayasanın 155. maddesi gereği, imtiyaz sözleşmelerinde önceden “Danıştay’ın görüşünün alınması” zorunludur.

Bir imtiyaz sözleşmesinde, tahkim usulü benimsenmiş ise, bu sözleşmeden kaynaklanan davalar adli yargıda görülür.

Tarafların Hak ve Yükümlülükleri

İmtiyazcının yükümlülükleri:

1. İmtiyazcı, kamu hizmetinin şahsen yürütmek zorundadır. İmtiyaz veren izin vermedikçe başkasına devredemez.
2. İmtiyazcı, faaliyeti yürütürken, kamu hizmetinin süreklilik, uyarlanma gibi ilkelerine uymak zorundadır.
3. Sözleşmenin konusu kamu hizmetinin yürütülmesi olduğundan, imtiyaz veren idarenin denetlemesine katlanmak zorundadır.

İmtiyazcının hakları:

1. Sözleşmenin mali dengesinin idarece bozulmamasını talep hakkı bulunmaktadır.
2. Sözleşme çerçevesinde kendisine sağlanan ayrıcalıkların gerçekleştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
3. Verilen hizmet karşılığında, kullanıcılardan ücret alma hakkı vardır.

İdarenin yükümlülükleri:

İmtiyaz veren idare, sözleşmede öngörülen şartlara uyma yükümlüğündedir. Bu bağlamda sözleşmenin mali dengesini bozmama, tek taraflı işlemi ile karşı tarafa verdiği zararları tazmin etme gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.

İdarenin yetkileri:

1. İmtiyaz sözleşmesinin konusu kamu hizmetinin yürütülmesi olduğundan, idarenin denetleme yetkisi bulunmaktadır.
2. İdare, sözleşmenin düzenleyici kısmında gerektiğinde tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisine sahiptir.
3. İdare, hizmeti düzgün ve şartlarına uygun olarak yürütmeyen imtiyazcı hakkında para cezası, imtiyaza geçici olarak el koyma, imtiyazcının kusuru halinde “imtiyazı düşürme” gibi müeyyideleri uygulama yetkisi bulunmaktadır.

İmtiyaz Sözleşmesinin Sona Ermesi

1. Sözleşmede öngörülen sözleşme süresi dolduğunda, imtiyaz sözleşmesi de sona erer.
2. İmtiyazcının ağır kusuru durumunda idare, yaptırım olarak sözleşmenin düşürülmesine karar verebilir.
3. Kamu yararı gerektirdiğinde idare imtiyazı geri satın alabilir.
4. İdare tek taraflı işlem yapma yetkisine dayanarak, kamu yararı gerektirdiğinde sözleşmeyi feshedebilir.
5. Taraflar anlaşarak sözleşmeyi feshedebilirler.
6. Taraflardan birisinin başvurması hâlinde mahkeme kararı ile sözleşme feshedilebilir.

Kolluk Faaliyeti

İdare hukukunda kolluk faaliyeti, kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanmasına yönelik faaliyetleri ifade etmektedir. Buna “güvenlik kamu hizmeti” de denilebilir. Ancak kendine özgü usulleri bulunduğundan “kolluk faaliyeti” olarak isimlendirilmektedir.

Güvenlik Kavramı

Kişilerin canlarının ve mallarının herhangi bir saldırıya uğramadan güven ve huzur içinde yaşamaları demek olan güvenliği sağlamak devletin (idarenin) en önemli görevleri arasında yer almaktadır. Devletin, kişilerin güvenliğini sağlama yanında, kendi güvenliğini sağlama, kendini koruma görevi de bulunmaktadır. Devlet, “ülke, millet ve egemen-bağımsız bir teşkilat” olmak üzere üç unsurdan oluşmaktadır. Bu unsurlardan birisinin kaybı, devletin ortadan kalkmasına sebep olabilir. Bu durumda güvenlik kavramı iki anlama gelmektedir: (a) Devletin kendi güvenliğinin sağlanması: Millî savunma ve millî güvenlik. (b) Kişilerin güvenliğinin sağlaması: Kamu düzeni.

a. Devletin Güvenliğinin Sağlanması : Devletin bağımsızlığı, devletin dış tehditlerden ve saldırılardan uzak, yabancı güçlerin egemenliği, emri ve denetimi altında olmaması demektir. Tehditler saldırıya dönüştüğünde, devlet/ idare savaşmak için de teşkilat kurmak zorundadır. Bunun için de “Millî Savunma Bakanlığı” ve silahlı kuvvetler teşkilatı oluşturulmuştur.

Millî savunma (Dış güvenlik): Dış güvenlik de denilebilecek millî savunma, devletin varlığına, bağımsızlığına ve egemenliğine yönelik dış tehditlerden korunmasına yönelik faaliyetler demektir. Ancak devletin varlığına ve egemenliğine yönelik tehditler sadece dışardan değil, bazı hâllerde içerden de kaynaklanabilir. Vatandaşların can ve mal güvenliğine yönelik tehditleri aşan, devletin varlığına, egemenliğine ve bütünlüğüne yönelik, vahim şiddet hareketleri, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, devletin varlığına yönelik iç tehditlerdir. Devletin varlığının ve egemenliğinin (millî savunma-dış güvenlik) korunmasında, Meclise ve Cumhurbaşkanına görev ve yetkiler verilmiştir.

Meclisin yetkileri: Anayasaya göre, milletlerarası hukukun meşrû saydığı hallerde savaş hâli ilânına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği hâller dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.

Cumhurbaşkanının yetki ve görevleri : Cumhurbaşkanı, millî güvenlik politikalarını belirler ve gerekli tedbirleri alır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir. Anayasanın 92. maddesine göre Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhâl karar verilmesinin kaçınılmaz olması hâlinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir.

Genelkurmay Başkanlığı: Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir.

Millî Savunma Bakanlığına bağlılık: 1 Numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 338. maddesine göre; Genelkurmay Başkanlığı ile kara, deniz ve hava kuvvetleri komutanlıkları, Millî Savunma Bakanlığına bağlıdır. Cumhurbaşkanı gerek gördüğünde bunlara doğrudan emir ve talimat verebilir.

b. Kişilerin Güvenliğinin Sağlanması : Ülke içinde bireylerin can ve mal emniyetinin sağlanması, huzur içinde yaşamalarını sağlamaya yönelik faaliyete iç güvenlik denir ki bu idare hukukunda “kamu düzeni“ kavramı ile ifade edilir. Kamu düzeninin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyete “kolluk faaliyeti“, bu faaliyeti gerçekleştiren birime de “kolluk teşkilatı“ adı verilir.

Kolluk Kavramı

Buradaki “kolluk“ kavramı, “polis” kavramının karşılığı olarak kullanılmaktadır. Kolluk, “kamu düzeninin” sağlanması için yürütülen faaliyetleri ve bu faaliyetleri gerçekleştiren teşkilat- görevlileri- ifade etmektedir.

Kamu Düzeni Kavramı

Kolluk faaliyeti, “kamu düzeninin” sağlanmasına yönelik etkinliklerdir. Düzen (nizam), insanların yaşadığı bir yerde, karışıklık veya kargaşanın olmadığı, insanların canlarının ve mallarının güven içinde olduğu bir ortamda yaşamaları demektir. Tehdit ve saldırılar, darp, silahlı saldırı, hırsızlık, yaralama gibi insan davranışlarından kaynaklanacağı gibi; bina yıkılması, sel, heyelan, deprem, orman yangını gibi doğal olaylardan da kaynaklanabilir. Sadece saldırıların önlenmesi değil, sağlıklı bir ortamda yaşanması (salgın ve bulaşıcı hastalıkların önlenmesi), huzuru bozucu davranışların (gürültü, duman, koku, ışık vs.) önlenmesi de düzen içinde yaşamanın bir gereği olarak kabul edilmektedir. İşte can ve mal güvenliğinin sağlanmasına “kamu düzeni” denilmektedir.

Kamu Düzeninin Unsurları

Kamu düzeni, kural olarak toplumun maddi düzeninin sağlanması, bu düzenin de, kişilerin canlarının ve mallarının her türlü tehdit ve tehlikelerden uzak bir şekilde yaşamasının sağlanmasıdır. Kamu düzeni kavramı aşağıdaki unsurları ihtiva etmektedir:

Güvenlik (Asayiş): Kamu güvenliği ya da asayiş denilen bu unsur, kişilerin can ve mal emniyetinin sağlanması demektir. Kişilerin mallarının ve canlarının hiçbir tecavüze uğramadan hatta böyle bir tecavüzün olmayacağı inancı içinde yaşadıkları ortam demektir.

Esenlik (Kamu Huzuru): Âmme selameti ya da âmme sükûnu da denilen bu unsur, bireylerin toz, duman, ışık, gürültü gibi rahatsız edici etkilerden uzak bir şekilde yaşamalarının sağlanmasıdır.

Genel Sağlık: Tüm bireylerin bulaşıcı ve salgın hastalıklardan korunması, genel yaşantının sağlık koşulları içerisinde devam ettirilmesidir. Umuma açık yerlerin, genel olarak toplumun yeme içme gibi ihtiyaçlarının sağlıklı bir şekilde karşılanmasını sağlamak bu unsur içinde yer alır.

Genel Ahlak: Ahlakî düzensizlik kural olarak kamu düzeni kavramı dışında yer alır. Ancak ahlaka aykırı bir davranış, maddi kamu düzenini bozacak nitelikte ise, bu davranışın engellenmesi kamu düzeni için gereklidir. Başka bir ifade ile her ahlaka aykırı davranış değil, toplumun maddi düzenini bozucu (kamu düzenini bozucu) davranışın engellenmesi kamu düzeni kavramı içinde yer alır.

Kolluk Teşkilatı

İdari Kolluk-Adli Kolluk Ayırımı

Kolluk, yürütülen görev bakımından “adli kolluk“ ve “idari kolluk“ olarak, ikiye ayrılmaktadır. Adli kolluk faaliyetleri ceza hukuku hükümlerine tabi olup, çıkan uyuşmazlıklar adli yargıda görülür. İdari kolluk faaliyetleri ise, idare hukuku kurallarına tabi olup çıkan uyuşmazlıklara da idari yargıda bakılır. Burada hemen belirtmek gerekir ki, personel bakımından böyle bir ayrım söz konusu değildir. Yani her iki kolluk görevi de aynı personel tarafından gerçekleştirilmektedir. Adli kolluk-idari kolluk ayrımı, yürütülen görevin niteliği bakımımdan yapılan bir ayrımdır. Ülkemizde polis ve jandarma, adli kolluk görevlerini adli makamların emrinde yerine getirmektedir. Adli kolluk-idari kolluk ayrımı, yürütülen faaliyetin bir suçla ilgili olup olmamasına göre şu şekilde yapılmaktadır:

Adli Kolluk : Bir suç işlendikten sonra, suça ve suçluya ilişkin yürütülen faaliyet (suç delillerinin toplanması, suçlunun yakalanıp adli mercilere teslim edilmesi gibi) adli kolluk faaliyetidir. Bu faaliyeti yürüten kolluğa da adli kolluk denilir.

İdari Kolluk : Herhangi bir suçla ilgili olmayan, genel olarak kamu düzeninin (kişilerin can ve mal emniyetinin) sağlanmasına yönelik faaliyet idari kolluk faaliyeti olup, bu faaliyeti yürüten kolluğa da idari kolluk denir.

Adli kolluk-idari kolluk ayrımının yasal temeli:

a. 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 2. maddesine göre polisin genel emniyetle ilgili görevi iki kısımdır:

1. Kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, yönetmeliklere, Hükûmet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,
2. İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak.

b. 927 tarih ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 9. maddesine göre kolluk üç kısma ayrılmaktadır:

1. İdari polis. İçtimai ve umumi intizamı temin etmekle mükellef olan kısımdır.
2. Siyasî polis. Devletin umumi emniyetine taallük eden işlerle mükellef olan kısımdır.
3. Adli polis. Asgari tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde, adli işlerle uğraşmak üzere Emniyet Umum Müdürlüğünce kadrodan ayrılan bir kısımdır.

Adli Kolluğun Özellikleri:

1. Adli makamların (savcılığın) emir ve direktifleri doğrultusunda faaliyet yürütür.
2. Adli kolluk faaliyetleri ceza hukukuna tabidir.
3. Adli kolluk faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar adli yargıda görülür.
4. Adli kolluk faaliyeti, münhasıran devlete ait bir faaliyettir ve sadece devlet adına icra edilebilir.
5. Adli kolluk, düzenleyici işlemler yapamaz, sadece bireysel işlemler yapabilir.
6. Adli kolluk bastırıcı niteliktedir. Suç işlendikten sonra, suçlunun cezalandırılmasını hedefler.

İdari Kolluğun Özellikleri:

1. İdari kolluk, idari makamların emir ve direktifleri doğrultusunda hareket eder.
2. İdari kolluk faaliyetleri, idare hukukuna tabidir ve çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda görülür.
3. İdari kolluk sadece devlet adına değil, mahalli idareler adına da icra edilir.
4. İdari kolluk makamları, bireysel işlem yanında düzenleyici işlemler de yapabilir.
5. İdari kolluk önleyici niteliktedir. Suç işlenmesinden önce harekete geçer.

Genel-Özel İdari Kolluk Ayrımı

İdari kolluk, “genel idari kolluk” ve “özel idari kolluk” şeklinde ikiye ayrılmaktadır:

1. Umumi zabıta: Silahlı bir kuvvet olan polis ve jandarmadır.
2. Hususi zabıta: Umumi zabıta haricinde kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir.

Genel İdari Kolluk: Genel olarak kamu düzeninin sağlanması için, yani güvenlik, esenlik, genel sağlık ve genel ahlakın korunması için devlet tüzel kişiliği adına, her türlü faaliyeti yürütme konusunda yetkili kılınan kolluğa genel idari kolluk denilir. Ülkemizde genel idari kolluk, “polis” ve “jandarma”dan oluşmaktadır. Bunlara merkezî idare kolluğu (devlet kolluğu) da denir. 2016 tarihli 668 sayılı KHK sonrası bu genel kolluğa “sahil güvenlik” teşkilatını da dâhil etmek gerekir. Ülke genelinde kamu düzeninin korunmasından İçişleri Bakanı sorumludur. İl sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde kaymakam sorumludur.

Polis ve jandarma arasındaki fark: Bunlar arasındaki fark, görev bakımından değil yer bakımındandır. İl ve ilçede belediye sınırları içinde polis, bu sınırlar dışında jandarma yetkili kılınmıştır.

a. Polis: Polis teşkilatı, görev ve yetkileri 1937 tarih ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu ile düzenlenmiştir. Polis, silahlı icra ve inzibat kuvveti olup üniformalı ve sivil olmak üzere iki kısımdır: Üniformalı polis; vasıtalı ve vasıtasız kısımlara ayrılır. Vasıtalı polis; atlı, bisikletli, motorlu ve canlı, cansız diğer vasıtalarla teçhiz edilen kısımdır. Sivil polis; her nevi emniyet hizmetinde üniformasız çalıştırılan kısımdır. Polis, idari, siyasî ve adli kısımlara ayrılır. İdari polis, içtimai ve umumi intizamı temin etmekle mükellef olan kısımdır. Siyasî polis, Devletin umumi emniyetine taalluk eden işlerle mükellef olan kısımdır. Bu gün siyasî polis, doğrudan Cumhurbaşkanına bağlı Millî İstihbarat Teşkilatı olarak yapılandırılmıştır. İçişleri Bakanlığının bağlı teşkilatı olan Emniyet Genel Müdürlüğü, merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatından oluşur.

b. Jandarma: Jandarmanın teşkilatı görev ve yetkileri 1983 tarih ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile düzenlenmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır:

(a) Mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
(b) Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.

Jandarmanın görev ve sorumluluk alanı, polis görev sahası dışı olup bu alanlar il ve ilçe belediye hudutları haricinde kalan veya polis teşkilatı bulunmayan yerlerdir. Ancak, belediye sınırları içinde olmakla birlikte hizmet gerekleri bakımından uygun görülen yerler, jandarmanın görev ve sorumluluk alanı olarak tespit edilebilir.

c. Sahil güvenlik komutanlığı : 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nda 2016 tarih ve 668 sayılı KHK ile önemli değişiklikler yapılarak, söz konusu güvenlik birimi İçişleri Bakanlığına bağlanarak genel idari kolluğun bir parçası hâline getirilmiştir. Sahil Güvenlik personelinin atanmaları; (a) Sahil Güvenlik Komutanı, Sahil Güvenlik komutan yardımcıları, Sahil Güvenlik bölge komutanları ve amirallerin atanmaları Cumhurbaşkanı kararı ile, (b) Diğer subayların ve astsubayların, Devlet memurlarının, uzman erbaşların ve sözleşmeli erbaş ve erlerin atanmaları ile dağıtımları, İçişleri Bakanlığınca, yapılır.

Özel İdari Kolluk: Genel kolluk (polis, jandarma ve sahil güvenlik) dışında kalan ve özel kanunlarla kurulan kolluğa, özel idari kolluk denilecektir. Bu bağlamda belediye zabıtası, orman kolluğu, gümrük kolluğu, turizm kolluğu özel idari kolluk teşkilatlarına örnek teşkil etmektedir. Bunların kuruluşu, görev ve yetkileri kendi kanunlarında düzenlenmektedir.

Kolluk Görevlileri

1. Kolluk makamları: Kolluk alanında düzenleyici ve bireysel işlemler yapma yetkisine sahip kişi ve kurulları ifade eder. Bunlar Cumhurbaşkanı, İçişleri Bakanı ve Valilerdir.
2. Kolluk amirleri: Kolluk personeli üzerinde hiyerarşi yetkisine sahip mercilere kolluk amirleri denilir. İçişleri Bakanı, Vali ve Kaymakam kolluk personeli üzerinde hiyerarşi yetkisine sahiptir. Bu merciler kolluk personeline emir ve talimat verme yetkisine sahiptir.
3. Kolluk personeli: İşlem yapma yetkisi olmayan, ancak kolluk makam ve amirlerinin talimatlarını uygulayan kişilerdir. Polis için emniyet genel müdüründen en alt seviyedeki polis memurları; jandarma için, jandarma genel komutanından en alt seviyedeki jandarma erleri kolluk personelini oluşturur.

Özel idari kolluk bakımından, kolluk görevlileri kendi kanunlarında belirtilir.

Kolluk İşlemleri

1. Düzenleyici kolluk işlemleri: Kamu düzenini sağlamaya yönelik düzenleyici işlemleri, kolluk makamları (Cumhurbaşkanı, İçişleri Bakanı, Vali) yapabilir. Bu bağlamda Cumhurbaşkanı ve içişleri bakanı yönetmelik, yapabilir. Vali de “genel emir” şeklinde düzenleyici işlem yapabilir. Özel kolluk makamları da kendi görev alanı ile ilgili olarak düzenleyici işlemler yapabilir.
2. Bireysel kolluk işlemleri: Kolluk makamları ya da kolluk amirleri tarafından, kamu düzeninin korunması ya da bozulan düzenin tekrar tesisi için, belli bir kişi ya da olaya yönelik olarak yaptığı idari işlemler bireysel kolluk işlemleridir. Bu bağlamda kolluk arama, kimlik sorma, denetim yapma, zor kullanma, yaptırım uygulama gibi bireysel işlemler yapma yetkisine sahiptir. Bireysel kolluk işlemleri, emir ve yasaklar; izin verilmesi veya iznin geri alınması; faaliyet ruhsatı verilmesi ya da ruhsatın iptal edilmesi; kısa veya uzun süreli faaliyetten men kararı verilmesi; sürücü belgesi verilmesi ya da sürücü belgesine el konulması; pasaport verilmesi ya da pasaportun geri alınması gibi çok çeşitli şekillerde olabilmektedir.
3. Kolluk eylemleri: Kolluk faaliyetlerinde eylemler de yapılmaktadır. Bu eylemler düzenleyici ya da bireysel kolluk işlemlerinin uygulanması şeklindeki eylemler olabileceği gibi, doğrudan eylem şeklinde de olabilir.

Kolluk Usulleri

Kamu düzeninin sağlanması için idare, denetim yapar, izin verir, yasaklar koyar, gerekirse cebir kullanır. İşte kamu düzeninin sağlanması amacıyla, kişilerin bazı faaliyetlerinin belli kurallara tabi tutulmasına “kolluk usulleri” denilir.

1. Serbestlik usulü: Kişilerin faaliyette bulunurken herhangi bir izin veya bildirim kuralına bağlı olmaksızın yahut bir yasaklama ile karşılaşmaksızın hareket edebilmesine serbestlik usulü denir.
2. Bildirim usulü: Bazı faaliyetlerin yapılmasından önce, faaliyetin yapılacağının, kolluk makamlarına bildirilmesi gerekir. Bu bildirimin amacı, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir faaliyetin, kolluk makamlarına bildirilerek gerekli tedbirlerin alınmasını sağlamaktır.
3. İzin usulü: Önleyici sistem de denilen bu usûlde, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bazı faaliyetlerin gerçekleştirilebilmesi için, önceden kolluk makamlarından izin alınması gerekmektedir. Bu usûlde faaliyet yasaklanmamakta, ancak izin şartına bağlanmaktadır.

Kolluk Yetkilerinin Sınırları

1. Kanunla düzenleme: Kolluk yetkileri, temel hak ve hürriyetlere müdahale (sınırlama) sonucunu doğurduğuna göre, bu alanın Anayasanın 13. maddesindeki ilkelere uygun olarak kanunla düzenlenmesi gerekir. Kolluk tedbirleri ancak kanunda düzenlenmiş ise yapılabilir. Aksi halde yapılan tasarruflar hukuka aykırı olur.
2. Yer ve zamana göre sınırlamalar: Kolluk yetkileri yer ve zamana göre de sınırlandırılmıştır. Yer bakımından kamuya açık alanlardan, konutlara doğru azalan bir yetki söz konusudur. Zaman bakımından olağan ve olağanüstü durumlar arasında fark olduğu gibi, gündüz ve gece arasında da farklar bulunmaktadır.
3. Yerindelik alanında takdir yetkisi: Kolluk alanında yerindelik, kamu düzeninin bozulması tehlikesinin belirdiği durumlarda, o an için yapılması en uygun davranışın alınması (tedbirin alınması) demektir. Ancak idare takdir yetkisini de hukuka uygun bir şekilde kullanmalıdır.
4. Ölçülülük ilkesine uygunluk: Genel anlamda ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının, amaç için gerekli olması, araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını ifade etmektedir. Nitekim 1982 Anayasasının 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının “ölçülülük ilkesine aykırı” olamayacağı belirtilmektedir. Kolluğun, kamu düzenini sağlama bakımından zor kullanma (gerektiğinde ateşli silah kullanma) yetkisi bulunmaktadır. Kolluk bu yetkilerini hafiften ağıra doğru tedricen uygulamak zorundadır. Ölçülülük ilkesine uyulmaması, davranışı “kaba güç” ya da “fiilî yol” hâline getirir ki bu da çeşitli sorumlulukları gündeme taşır.

Kolluk Yetkilerinin Yarışması

Kolluk alanında hem devletin hem de diğer kamu tüzel kişilerinin yetkili kılınması ve bu alanlarda yapılan düzenlemelerin birbiri içine girmesi (tedahül), genel ve özel idari kolluk yetkilerinin bazen aynı konuları içermesi kolluk alanında uyuşmazlıklara ve yetkilerin karışmasına sebep olabilmektedir. Bu tür bir yarışma ya da karışmada şu temel ilkeler geçerli olur:

1. Normlar hiyerarşisine uygun davranma ilkesi: Buna göre devlet idaresinin merkez teşkilatının (bakanlık gibi) yaptığı düzenleyici işlemler ve kararlar, taşra yöneticilerini ve diğer kamu tüzel kişilerini bağlar. Ancak taşra yöneticileri veya diğer kamu tüzel kişileri, kamu düzeninin sağlanması için zorunluluk varsa, daha sınırlayıcı tedbirler içeren düzenlemeler yapabilirler.
2. Münhasır yetkisi ilkesi: Kanun koyucunun iradesine bakılarak kolluk alanındaki bir yetki münhasıran genel veya özel idari kolluğa verildiği anlaşılabiliyorsa o kolluğun yetkili olduğu kabul edilmelidir. Belli bir alan için özel kolluk oluşturulmuş ise o konuda özel kolluğun yetkili olduğu kabul edilmelidir. Ancak özel kolluk üzerine düşen görevi yapmaz ise, genel kolluk gerekli tedbirleri alabilir.