Anayasa Hukuku Dersi 8. Ünite Sorularla Öğrenelim

Geniş anlamda anayasa yargısı, doğrudan doğruya anayasaya uyulmasını sağlamak ama- cını güden her türlü yargı işlemini veya anayasa hukuku sorunlarının yargısal usuller içe- risinde bir karara bağlanması sürecini ifade eder. Dar anlamda ise anayasa yargısından, kanunların ve diğer bazı yasama işlemlerinin anayasaya uygunluğunun yargısal merciler tarafından denetimi anlaşılır. Anayasa yargısı, hukuk devletinin gelişiminde son ve en önemli merhale olarak tanımlanabilir. Gerçekten, yakın denilebilecek zamanlara kadar, hukuk devleti deyiminden esas itibarıyla yürütme organının kanunlara bağlılığını sağla- yacak yargısal denetim anlaşılmıştır. Fransız ‹htilali’nden gelen bölünmez, devredilmez, yanılmaz ve temsil edilmez genel irade anlayışının etkisiyle, millet temsilcilerinden olu- şan yasama organının, kişi haklarına tecavüz edebileceği; kişi haklarının sadece yürüme organı karşısında değil, yasama organı karşısında da korunması gerekeceği pek düşünül- memiştir. Yazılı ve sert anayasalar 18. yüzyıl sonlarından itibaren ortaya çıkmaya başla- dığı hâlde, ABD bir yana bırakılırsa, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal dene- timi sisteminin yaygınlaşması için 21. yüzyıl ortalarına kadar beklemek gerekmiştir.

Kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi konusunda bir temel ayrım, si- yasal ve yargısal denetim sistemleri arasındadır. Siyasal denetim sistemini seçmiş olan ülkeler, bu denetimi çeşitli siyasal organlardan bir veya birkaçına bırakabilirler. Bunlar arasında, kanunlar üzerindeki veto yetkisi dolayısıyla devlet başkanı, ikinci meclis, ya- sama meclisinin bir komisyonu veya siyasal organlar tarafından seçilmiş özel bir kurul sayılabilir. Siyasal ve yargısal denetim sistemleri arasındaki ayrım, denetimin zamanı açı- sından yapılan başka bir ayrımla da çakışmaktadır. Denetimin yapıldığı zamana göre, denetim sistemleri önleyici denetim ve düzeltici denetim olarak ikiye ayrılır. Önleyici denetim, normun yürürlüğe girmesinden önce yapılan denetimdir ki, bu, kural olarak siyasal organlar tarafından gerçekleştirilir. Normun kesinleşip yürürlüğe girmesinden sonra yapılan düzeltici denetim ise yargı organlarınca gerçekleştirilir.

Siyasal organlarca yapılacak denetimin, kişi hakları yönünden yeterli teminat sağlayamayacağı açıktır. Bu sebeple, zaman içinde yargısal denetim sistemi yay- gınlık ve üstünlük kazanmıştır. Bu sistem, kanunların anayasaya uygunluğunun, yargı mercileri tarafından ve yargısal usuller içerisinde denetlenmesi olarak tanım- lanabilir. fiüphesiz, yargısal denetim sistemini kabul eden ülkeler arasında da de- netimi yapan mahkemenin niteliği (genel mahkemeler veya özel bir mahkeme), konunun mahkemeye intikal ettiriliş tarzı (soyut norm denetimi veya somut norm denetimi) ve mahkeme kararının kapsam ve sonuçları (herkes için iptal veya yal- nız taraşarı bağlayıcı karar) bakımlarından önemli farklar mevcuttur.

Mahkemelerin organ olarak bağımsızlığı, ancak yargı fonksiyonunu ifa eden hâkimle- rin teminatlı bir statüye kavuşturulmaları, yani herhangi bir baskı veya tehditle karşılaş- maksızın görevlerini tam bir serbestlik ve tarafsızlıkla yerine getirebilmeleri ile gerçek bir anlam kazanır. Çeşitli unsurlardan oluşan hâkimlik teminatının en önemli unsuru, hâkimlerin azlolunamaması ilkesidir. Bu ilke, 1982 Anayasası’nda (m. 139), 1961 Ana- yasası’ndaki (m. 133) ifadeleriyle yer almıştır. Ancak 1961 Anayasası’nda 133. maddenin kapsamına alınmayıp ayrı bir madde (m. 137) ile düzenlenen savcılar, 1982 Anayasa- sı’nda hâkimlerle aynı teminata sahip kılınmışlardır. 1982 Anayasası’nın “hâkimlik ve savcılık teminatı” başlığını taşıyan 139. maddesine göre, “Hâkimler ve savcılar azloluna- maz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer öz- lük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında ka- nundaki istisnalar saklıdır”.

Hâkimlik teminatı sadece hâkimlerin azlolunamaması ile sağlanamaz. Eğer yü- rütme (veya yasama) organı azil dışındaki çeşitli yollardan da bir hâkimin mesleki hayatı ve özlük hakları üzerinde etkili olabiliyorsa, hâkimlik teminatı etkinliğini kaybeder. 1961 ve 1982 Anayasası, hâkimlik teminatının bazı unsurlarını (azlolu- namama, altmış beş yaşından önce emekliye sevk edilememe; aylık, ödenek ve di- ğer özlük haklarından yoksun bırakılamama) doğrudan doğruya anayasada belirt- miş, diğerlerinin düzenlenmesini ise kanuna bırakmıştır. Ancak bu düzenlemenin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre” yapılması gere- kir (1982 Anayasası, m. 140/3; 1961 Anayasası, m. 134/1). Bu ilkelerin gereklerine uygun düşmeyen bir kanuni düzenleme, anayasaya aykırı olur. 1982 Anayasası’na göre (m. 140/3, 4) “Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve di- siplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçla- rından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile di- ğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre ka- nunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösteri- lir”. Bu hüküm, kapsamına savcıların da dâhil edilmesi dışında, 1961 Anayasası’nın 134. maddesiyle hemen hemen aynıdır. Maddede değinilen hususlar, 24.2.1983 ta- rihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile düzenlenmiş bulunmaktadır.

1961 Anayasası, istisnai bir durumda genel mahkemelere de bir kanunun anayasa- ya uygunluğu hakkında hüküm verme yetkisini tanımış olmakla beraber, bu konu- daki yetkiyi esas itibarıyla Anayasa Mahkemesi’ne bırakmıştır. 1982 Anayasası söz konusu istisnai durumu da ortadan kaldırarak, Anayasa Mahkemesi’ni denetim ko- nusunda tek yetkili kılmıştır.

1961 ve 1982 Anayasası’nın sisteminde Anayasa Mahkemesi, şüphesiz yargı or- ganının bir parçası olmak ve bir yüksek mahkeme niteliği taşımakla beraber, fonk- siyonunun mahiyeti, ona yargı organı içinde özel ve öncelikli bir mevki vermiştir. Avrupa doktrininde Anayasa Mahkemesi herhangi bir yüksek mahkeme değil, özel bir “anayasa organı” olarak görme eğilimi mevcuttur. Bizde de bu görüşe haklılık kazandıracak gerekçeleri, Prof. Kıratlı’dan esinlenerek, şu şekilde sıralamak mümkündür: (a) Anayasa, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş, görev ve yetkilerini, diğer yüksek mahkemelere oranla çok daha ayrıntılı şekilde düzenlemiş, kanunî düzenlemeye çok daha sınırlı bir alan bırakmıştır. Bu sebeple, Anayasa Mahkemesi’nin statüsünde değişiklik yapılması, ancak bir Anayasa değişikliği ile mümkündür. (b) Gene Anayasaya göre (1961, m. 148/2; 1982, m. 149/3), “mahkemenin çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümü kendi yapacağı ‹çtüzükle düzenlenir.” (c) Gerek 1961 (m. 152/5) gerek 1982 (m. 153/6) Anayasalarına göre, “Anayasa Mahkemesi kararları... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” (d) Anayasa Mahkemesi’nin diğer devlet organları karşısındaki bağımsızlığı Anayasanın çeşitli hükümleri ile garanti altına alınmıştır. (1961, m. 146; 1982, m. 147). (e) Anayasa Mahkemesi, “genel bütçe içinde kendi bütçesi ile yönetilir. Bütçenin birinci derecede ita amirliğini Başkan; ikinci derecede ita amirliği Genel Sekreter yapar” (2949 sayılı Kanun, m. 56). (f) “Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlarla şahsî suçları için soruşturma açılması Anayasa Mahkemesi’nin kararına bağlıdır” (2949 sayılı Kanun, m. 55). (g) Uyuşmazlık Mahkemesi’nin başkanlığını Anayasa Mahkemesi’nce, kendi üyeleri arasından görevlendirilen bir üye yapar. Diğer mahkemelerle Anayasa

2017 Anayasa değişikliği ile 146’ncı maddede yapılan değişiklik, marjinal nitelikte- dir. Değişiklikle Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek ‹dare Mahkemesinin kaldırılmış olmasının zorunlu sonucu olarak, bu iki mahkemeden seçilen üyelerin üyelikleri- ne son verilmiş, dolayısıyle Anayasa Mahkemesinin üye sayısı, 17’den 15’e inmiş- tir. Ancak, 6771 sayılı Anayasa değişikliği Kanununun 17’nci maddesine (D bendi) göre, “Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek ‹dare Mahkemesinden Anayasa Mahke- mesi üyeliğine seçilmiş bulunan kişilerin herhangi bir sebeple görevleri sona ere- ne kadar üyelikleri devam eder.”

Anayasa Mahkemesi’nin temel görevi, şüphesiz, kanunların ve anayasada belir- tilen diğer normların anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Ancak, Anayasa, Anayasa Mahkemesi’ne norm denetimi ile ilgili olmayan başka birtakım görevler de vermiştir. Bu görevler şöyle sıralanabilir:

1. (a)  Cumhurbaşkanı’nı, TBMM Başkanı’nı Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mah- kemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, AY‹M Başkan ve üyelerini, Başsav- cılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, HSYK ve Sayıştay Başkan ve üyelerini, Ge- nelkurmay Başkanı’nı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı’nı görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargı- lamak (m. 148/3). 2010 değişikliği ile bu listeye TBMM Başkanı, Genelkurmay Başkanı; Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komu- tanı eklenmiş; 2017 değişikliği ile de Bakanlar Kurulu üyeleri, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek ‹dare Mahkemesi ve Jandarma Genel Komutanı çıkarılmış, Cum- hurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar eklenmiştir.

2. (b)  Siyasi partilerin kapatılması hakkındaki davalara bakmak (m. 69/4).

3. (c)  Siyasi partilerin malî denetimini yapmak (m. 69/3).

4. (d)  Milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına veya üyelikle-

   rinin düştüğüne TBMM’ce karar verilmesi hâllerinde, ilgililerin iptal istemle-

   rini karara bağlamak (m. 85).

5. (e)  Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başkanlık edecek üyeyi kendi üyeleri arasından

   görevlendirmek (m. 158/2).

2010 Anayasa değişikliği ile Anayasa Mahkemesi görevlerine, bireysel başvuru-

ları karara bağlamak görevi eklenmiştir. Almanya, Macaristan, ‹spanya gibi birçok Avrupa ülkesinde kabul edilmiş olan bireysel başvuru ya da “anayasa şikâyeti” mü- essesesi, bir kamu gücü tarafından anayasal bir hakkı ihlal edilmiş olan her bireye, Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkını vermektedir. Bireysel başvuru, 148. maddeye eklenen fıkralarla şöyle düzenlenmiştir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerinden, Avrupa ‹nsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ih- lal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

Yargının, yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı, bağımsız bir üçüncü kuvvet teşkil edip etmediği hukuk literatüründe tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bir devlette mantıken ancak iki kuvvetin varlığı düşünülebilir: Karar veren (veya kanunları yapan) kuvvet ve bunları uygulayan kuvvet. Yargı fonksiyonu, bir uyuşmazlık dolayısıyla kanunun uygulanmasından başka bir şey değildir. Bu yüzden yargı fonksiyonunu da yürütme kuvvetinin bir unsuru, bir parçası saymak gerekir. Üstelik bazı yazarlara göre, yargının tam anlamıyla bağımsız bir kuvvet olabilmesi, ancak hâkimlerin, egemenliğin tek ve gerçek sahibi olan halk tarafından seçilmeleri şartına bağlıdır. Bununla birlikte, hâkimlerin halk tarafından seçilmesi usulünü benimse- meyen bazı anayasalarda da belki bir alışkanlık eseri olarak, yargıdan bir kuvvet olarak söz edildiği görülmektedir.

Yargının üçüncü bir kuvvet olup olmadığı tartışmasında varılabilecek sonuç ne olursa olsun, şu gerçeği önemle vurgulamak gerekir ki bu tartışmanın hâkimlerin bağımsızlığı sorunu ile ilgisi yoktur. Hâkimlerin bağımsızlığı, hukuk devletinin vazgeçilmez şartı olarak bütün uygar ve demokratik ülkelerde benimsenmiş olan bir ilkedir. Bu ülkelerin bir kısmı, anayasalarında yargıyı ayrı bir kuvvet olarak nitelendirmişler, bir kısmı ise ona bu sıfatı tanımamışlardır.şu hâlde, hâkimlerin bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı teorisinin bir sonucu olmadığı gibi, bağımsız bir yargı kuvvetinin varlığına da bağlı değildir.

Anayasa’ya göre (m. 148/1) “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi ‹çtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şe- kil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve sa- vaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımın- dan Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.” Bu hükme göre, denetime tâbi olan normlar şöyle sıralanabilir. 2017 değişikliği ile bu hükümden “kanun hükmünde kararnameler” ibaresi çıkarılmış, “Cumhurbaşkanlı- ğı kararnameleri” eklenmiştir.

Anayasa’n›n 159. maddesinin eski ve yeni hükümleri aras›nda ne farklar vardır?

HSYK’nin oluşum tarzı ve işleyişi, 2010 anayasa değişikliği ile önemli ölçüde değiştirilmiştir. Anayasa’nın 159. maddesinin eski ve yeni hükümleri arasındaki farklar, şöyle sıralanabilir:

(a) Kurulun üye sayısı, yedi asıl ve beş yedek üyeden, yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeye çıkarılmıştır. Adalet Bakanlığı’nın başkanlığı ve Adalet Bakan- lığı müsteşarının tabii üyeliği korunmuştur. Diğer üyelerden dört asıl üye, yüksek öğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyele- ri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanı’nca; üç asıl ve üç yedek üyesi Yar- gıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulu’nca, iki asıl ve iki yedek üye- si Danıştay üyeleri arsından Danıştay Genel Kurulu’nca; bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu’nca kendi üyeleri arasından; yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup birinci sınıfa ayrılmayı gerek- tiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve savcıları arasından adli yargı hâkim ve savcılarınca; üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sı- nıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idari yargı ve hâkimleri ara- sından idari yargı hâkim ve savcılarınca dört yıl içinde seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.

1876 Anayasası, yargıyı bir kuvvet olarak nitelendirmemiş, yargı organına ilişkin

monarşik bir sistemde egemenlik hükümdara ait sayıldığından, yargının da bir kuvvet

olarak nitelendirilmesi söz konusu olamazdı. Bununla birlikte bu Anayasa, yargı-

bölümün başlığı olarak mehâkim (mahkemeler) deyimini kullanmıştır. Zaten mo-

nın bağımsızlığına ilişkin bazı ilkelere yer vermiş, hâkimlerin azlolunamaması esa-

sını da kabul etmiştir.

1982 Anayasası’nın 2010 değişikliğinden önceki 146. maddesine göre, “Anayasa Mah- kemesi on bir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki ye- dek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargı- tay, Askerî Yüksek ‹dare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekle- ri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olma- yan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer. Yük- seköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Ana- yasa Mahkemesi’ne asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yük- seköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az on beş yıl öğretim üyeliği ve- ya kamu hizmetinde en az on beş yıl fiilen çalışmış veya en az on beş yıl avukatlık yapmış olması şarttır.”

Anayasa yargısını benimsemiş ülkeler arasında Türkiye, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimini yasama organının iradesinden tümüyle koparmış olan tek ül- kedir. Oysa dünyada genel eğilim, Anayasa Mahkemesi’nin demokratik meşrulu- ğunu güçlendirmesi amacıyla, mahkeme üyelerinin seçiminde siyasal organlara, özellikle millî iradenin temsilcisi konumunda olan parlamentolara ağırlık vermek ve hâkimlik görevini belli bir süre ile sınırlandırmaktır. Böylece kamuoyundaki eğilimlerin, bir ölçüde de olsa, Anayasa Mahkemesi’ne yansıması sağlanmış ola- caktır. Mesela Fransa’da Anayasa Konseyi’nin dokuz üyesinden üçünü Cumhur- başkanı, üçünü Millî Meclis Başkanı, üçünü de Senato Başkanı seçmektedir. Al- manya, Polonya ve Macaristan’da üyelerin tümü yasama organınca seçilmektedir. ‹talya’da on beş üyeden beşi hükümetçe, beşi yargı organınca, beşi de parlamen- tonun ortak toplantısında seçilmektedir. ‹spanya’da on iki üyenin ikisi hükümetçe, ikisi yargı organınca, dördü Kongre’ce, dördü de Senato’ca seçilmektedir. ABD’de anayasa yargısı fonksiyonu da ifade eden Yüksek Mahkeme’nin bütün hâkimleri- ni, Başkan Senato’nun onayıyla seçmektedir. 1961 Anayasası’nın da bu konuda karma bir sistem kabul etmiş olduğu unutulmamalıdır.

Yargı fonksiyonundan hiç söz etmeyen 1921 Anayasası’ndan sonra 1924 Ana- yasası, yargıyı ilginç bir şekilde düzenlemiştir. Anayasa, kuvvetler birliği ilkesini kabul etmiş; egemenlik hakkının yalnız, Türk Milleti’nin tek ve gerçek temsilcisi olan TBMM tarafından kullanılacağını belirtmiş (m. 4); yasama ve yürütme fonksi- yonlarını da TBMM’de toplamış (m. 5) olduğu hâlde, 8. maddesinde “hakkı kaza” (yargı hakkı), Dördüncü Faslın başlığı olarak da “kuvve-i kazaiye” (yargı erki) de- yimlerini kullanmıştır. Böylece 1924 Anayasası benimsemiş olduğu kuvvetler birli- ği ilkesiyle pek bağdaşmayacak şekilde, yargı fonksiyonunu ayrı bir kuvvet olarak vasışandırmıştır. 1924 Anayasası yasama ve yürütme kuvvetlerinin birliğine karşı, yargının bağımsız olduğunu ifade eden birçok hükme yer vermiştir.

Yargı bağımsızlığının ilke olarak benimsendiği izlenimini veren bu hükümlere rağmen, 1924 Anayasası döneminde sözü geçen ilkenin gereklerinin yerine getiril- miş olduğu söylenemez. Anayasa’nın 55. maddesi “Yargıçlar kanunda gösterilen usuller ve hâller dışında görevlerinden çıkarılamaz.” demek suretiyle, yargı bağım- sızlığının temel unsurunu oluşturan hâkimlerin azlolunamazlığı ilkesine kanunla istisnalar getirilebilmesini kabul etmiş ve bu istisnaların kapsamının belirlenmesini de tamamen yasama organının takdirine bırakmıştır. Genel 56. maddeye göre, “Yargıçların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, nasıl tayin olunacak- ları ve görevlerinden nasıl çıkarılacakları özel kanunla gösterilir”. Böylece, hâkim- lerin teminatı ile ilgili çok önemli diğer birtakım hususlar kanun koyucunun takdi- rine bırakılmış olmaktadır. Uygulamada da hâkimlerin tayin, terfi, nakil ve disiplin işlerinde yürütme organının yetkili kılınmış olması ve hâkimlerin yaş haddi dikka- te alınmaksızın görülen lüzum üzerine re’sen emekliye sevk edilebilmeleri, yargı organını büyük ölçüde yürütme organına bağımlı kılmıştır.

1982 Anayasası (m. 9), 1961 Anayasası’nın 7. maddesini aynen koruyarak, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” hükmünü tekrarlamıştır. Her iki anayasada yargının, tıpkı yasama gibi bir “yetki” olarak nitelendiril- diği görülmektedir. fiu farkla ki 1982 Anayasası, 1961 Anayasası’nda sadece bir gö- rev olarak ifade edilen yürütme fonksiyonuna, bir yetki ve görev olma niteliğini kazandırmıştır. Mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili temel hüküm (m. 138), 1961 Anayasası’ndaki hükmün (m. 132) hemen hemen aynıdır. Bu maddeye göre “Hâ- kimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru soru- lamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine geti- rilmesini geciktiremez”.

Bu maddede düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı, kavram olarak, hâkimlik teminatından farklıdır. Mahkemelerin bağımsızlığı, “hâkimlerin gerek yürütme gerek yasama organına bağlı olmadıkları, onlardan müstakil oldukları, bu iki organın hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir. Hâkimlik teminatı ise hâkimlerin bağımsızlığını korumaya hizmet eden mü- esseselerden sadece biri ve fakat en önemlisidir”. Mahkemelere emir ve talimat verilemeyeceği, genelge gönderilemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunulamayacağı hakkındaki bu hüküm, şüphesiz maddi anlamda yargı yetkisinin kullanılmasını ilgilendirir. Bilindiği gibi hâkimler, maddi anlamda yargısal işlemlerin yanında, idari nitelikte işlemler de yaparlar. 1982 Anayasası (m. 140/6) hâkim ve savcıların “idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı” olduklarını açıkça belirtmiştir.

Yargıtay üyelerinin seçim şekli bakımından iki anayasa arasında bir fark yok- tur. 1961 Anayasası’na göre YHK tarafından seçilen Yargıtay üyeleri, şimdi de HSYK tarafından seçilmektedir. 1982 Anayasası’na göre, (m. 154/2, 3) “Yargı- tay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler; süresi bi- tenler yeniden seçilebilirler”. Buna karşılık 1961 Anayasası’na göre Yargıtay Genel Kurulu’nun (YGK) kendi üyeleri arasından seçtiği Cumhuriyet Başsav- cısı (ve 1982 Anayasası ile buna eklenen Cumhuriyet Başsavcı vekili) hâlen YGK’nin kendi üyeleri arasından gizli oyla belirleyeceği beşer aday arasından Cumhurbaşkanı’nca seçilmektedirler (m. 154/4).