Temel İdare Hukuku Dersi 3. Ünite Özet

Giriş

İdare şeklinde isimlendirdiğimiz kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerini yerine getirme ve güvenliği sağlamak üzere temel iki görevi bulunmaktadır. İdare bu görevlerini yerine getirirken, birtakım hukuki ve maddi tasarruflar, yani işlem, eylem ve sözleşme yapabilme gücünü içeren geniş yetkilerle donatılmıştır.

İdari İşlemler

İdari İşlem Kavramı
İdarenin üstlendiği faaliyetleri yerine getirirken yaptığı hukuki tasarruflar demek olan “idari işlem”, “işlevsel anlamda idare tarafından, hukuk alanında bir etki doğurmaya yönelik ve kamu gücü kullanarak yapılan tek yanlı irade açıklamaları” şeklinde tanımlanabilir. Mesela memurluğa atama, memurluktan çıkarma, disiplin cezası, sınavda verilen not, inşaat ruhsatı verme işlemleri bu niteliktedir. İdari işlemin tanımına bağlı olarak şunlar söylenebilir: (a) Öncelikle işlevsel anlamda idare adına açıklanmış bir irade olmalıdır. (b) Açıklanan bu irade hukuk alanında bir değişiklik yapacak nitelikte olmalıdır. (c) Yine bu irade açıklaması idarenin sahip olduğu kamu gücüne dayanılarak ortaya konmalıdır.

İdari İşlemin Özellikleri

İdarenin yaptığı bir işleme, idarilik vasfının verilebilmesi için gerekli özellikler şunlardır:

1. İdari işlemler tek yanlıdır.
2. İdari işlemler icrailik özelliğine sahiptir.
3. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar.
4. İdari işlemler kamu yararı amacına yöneliktir.
5. İdari işlemler mutlaka bir sebebe bağlı olarak yapılabilir.
6. İdari işlemler resen uygulanabilirlik kabiliyetine sahiptir.

İcrai İşlem-İcrai Olmayan İşlem

İptal davasına konu olabilmesi için, idarenin bir işleminin bulunması yeterli olmayıp söz konusu işlemin, “kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem” yani icrai işlem niteliğinde olması gerekmektedir. İşlemin icrailiği “kamu gücünün, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurması, hukuk alanında bir değişiklik yapması demektir. Kesin işlem ise, “idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkması” demektir.

İcrai Olmayan İşlemler:

1. Hazırlık işlemleri
2. Bildirici işlemler
3. İç işleyişe ilişkin işlemler

İdari İşlem-Diğer İşlemler Ayrımı

İşlevsel anlamda idare kavramının, yasama ve yargıyı da kapsadığını, bunların idari işleve giren işlemlerinin idari işlem niteliğinde olduğuna işaret etmiştik. Ancak yasama ve yargının her işlemi idari işlem niteliğinde değildir.

Yasama işlemleri idari işlem niteliğinde değildir: Yasama organının aslî görevi, yasama işlevini gerçekleştirmektir. Bu işlevi gerçekleştirirken yaptığı işlemlere de “yasama işlemleri denir. Kanunların hazırlanması ve yapılması, hükûmetin denetlenmesi, parlamento kararları alınması, yasama organının yasama işlevine girer ve anayasa hukukunun konusunu oluşturur.

Yargısal işlemler idari işlem niteliğinde değildir: Yargı organının aslî görevi, yargısal faaliyet yürütmektir. Yargı organının yargılama işlevine giren işlemler, yani bir davanın yargılama usullerine göre karara bağlanması niteliğindeki işlemler.

Hükûmet işlemleri de idari işlem niteliğinde değildir: “Hükûmet işlemleri“, yürütmenin tüm işlemlerini değil, yargı denetimi dışında tutulan bazı “üst siyasal yönetim” etkinliklerini ifade etmektedir. Yargı yerleri, bu tür işlemleri siyasi nitelikleri nedeniyle denetlemekten sarfınazar etmektedirler. Yargı yerlerinin, kendiliğinden bir işlemin yargısal denetim dışında tutmasına da “yargı kısıntısı denilmektedir.

İdari İşlemin Türleri

Maddi Bakımdan İdari İşlemler
Maddi bakımdan idari işlemler “düzenleyici işlemler” ve “birel-bireysel işlemler” olarak ikiye ayrılmaktadır.

Düzenleyici İşlemler: Genel, soyut, kişisel olmayan, muhatabı önceden belli olmayan, sürekli, uygulanmakla bitmeyen, tekrar tekrar uygulanabilen hukuki işlemlere düzenleyici işlem denilir. Düzenleyici işlemlerden “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”, ve “yönetmelik” Anayasada düzenlenmiştir.

a . Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi: Cumhurbaşkanı her konuda değil sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarma yetkisine sahiptir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda kararname çıkaramaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, kanunlara uygun olması zorunluluğu yanında, kanunla düzenlenmiş bir konuda kararname çıkarılamaz. Kararname ile düzenlenmiş bir konuda kanun yürürlüğe girerse, kararname hükümsüz hale gelir. Kanun ile kararname hükümlerinin çelişmesi halinde, kanun hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yargısal denetimi Anayasa Mahkemesince yapılır.

b. Yönetmelik: Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Anayasanın 124. maddesine göre, yönetmelik yapmaya yetkili merciler, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik yapabilirler. Bunlara “uygulama” yönetmeliği de denilmektedir. Diğer idari işlemlerde olduğu gibi, yönetmeliklerin de yazılı olması gerekmektedir. Her bir yönetmelik, yönetmeliğin yapan idarenin karar alma usulüne tabidir. Tüm yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayınlanması zorunlu değildir. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı kanun ile düzenlenir. Cumhurbaşkanı yönetmelikleri ile Bakanlar ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerin yargısal denetimi Danıştay tarafından yapılır. Diğer yönetmeliklerin yargısal denetimi ise yetkili idare mahkemesince gerçekleştirilir.

c. Kanunlarda adı geçen düzenleyici işlemler: Kanunlarda “yönerge”, “genelge”, “genel emir”, “tebliğ”, “iç düzen kararı” “imar planı” gibi isimleri taşıyan, içinde kural içeren düzenleyici işlemler yer almaktadır. Bunların adı anayasada geçmediği için bunlara “adsız düzenleyici işlemler” ya da “yönetmelik benzeri düzenleyici işlemler” denilmektedir

Birel (Bireysel) İşlemler: Birel (bireysel) işlem, somut belli bir şeye, duruma ya da kişiye yönelik olan, konusu, muhatabı yani öznesi belli olan işlemlerdir. Mesela disiplin yönetmeliği düzenleyici işlem iken; bu yönetmeliğin uygulanması sonucu bir öğrenciye kınama cezası verilmesi birel bir işlemdir. Birel (bireysel) işlemler de kendi içinde ikiye ayrılmaktadır:

• Şart (durum) işlemler: Belli bir statüye sokan, o statüde devamı sağlayan ya da statüden çıkaran işlemlere, şart (durum) işlem denilir.
• Öznel işlem: Yapılan idari işlemin sonucu, kişinin sübjektif durumlarına göre değişiklik arz ediyorsa, bu tür işleme öznel işlem denir.

İrade Açıklayanların Sayısı Bakımından İdari İşlemler

Basit (Tek) İradeli İşlemler: İdari işlem, bir kamu görevlisinin iradesi ile gerçekleşip hukuki sonuçlarını doğuruyorsa basit iradeli işlemlerden söz edilir.

Kurul (Kolektif) İşlemler: İdari işlem, bir makamı oluşturan birden fazla kişinin iradesinin birleşmesi ile oluşuyorsa kurul işlemden bahsedilir. Mesela, üniversite senatosu kararı, belediye meclisi kararı, il encümeni kararı kurul işlemlere örnektir.

Birleşme (Karma) İşlemler: Bir idari işlemin oluşması birden fazla makamın iradesinin hukuk kuralı ile öngörülen sırayla bir araya gelmesi ile gerçekleşiyorsa, birleşme işlemden söz edilir. Burada yapılan işlem tektir. Ancak bu işlemin yapılması için farklı makamların iradesinin belli bir sırayla bir araya gelmesi gerekmektedir. Mesela bir kamu görevlisinin bakanın önerisi üzerine Cumhurbaşkanı tarafından atanması bu şekildedir.

Zincir (Aşamalı) İşlemler: İdari işlemler bazen birbirini takip eder. Önceki olmadan sonraki gerçekleştirilemez. Biri diğerinin sebebini ya da ön şartını oluşturur.

Açıklanan İradenin Şekline Göre İdari İşlemler

Sarih (Açık) İdari İşlemler: İdarenin iradesini açıkça ortaya koyduğu işlemler, sarih (açık) işlemlerdir. İdare hukukunda idari işlemler kural olarak yazılı olacağına göre, idarenin iradesini yazılı olarak ortaya koyması, işlemin sarih olduğunu gösterir.

Zımnî İşlemler: İdareye yapılan bir talep karşılığında, idarenin hiçbir cevap vermemesine, susmasına ya da hareketsiz kalmasına kanunla bir sonuç bağlanmasına zımni (örtülü) işlem denilir.

İdari İşlemin Unsurları

İdari İşlemin Yetki Unsuru
Yetki bir kişinin (kurul ya da organın), idare adına irade beyanında bulunabilme, idare adına karar alabilme kudretidir.

Bağlı yetki: Bir idari işlemin unsurlarının, hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih imkânı tanınmamışsa veya hukuk kuralı ile idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden bahsedilir.

Takdir yetkisi: Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde idareye tanınan serbest alana idarenin takdir yetkisi denilmektedir. Hukuk kurallarında yer alan “yapılabilir, atanabilir, gerekli tedbirleri alır, gerekli işlemleri yapar” gibi ifadeler idareye takdir yetkisinin verildiğini gösterir.

İdare hukukunda yetkiler kanunla verildiğinden yetki unsurunda; kanun belli bir usul öngördüğünde usul konusunda; idari işlemler kural olarak yazılı şekilde olacağından şekil unsurunda; idari işlemlerin yegâne amacının kamu yararı olması hasebiyle maksat unsurunda takdir yetkisinin olamayacağı kabul edilmektedir. İdare hukuku öğretisinin çoğunluğuna göre, idari işlemin sebep unsurunda takdir yetkisi bulunur.

Yetki Unsurunun Özellikleri

1. Yekiler hukuk kuralı ile verilir: İdarenin kullanacağı yetkiler bazen anayasa, bazen kanunlar, bazen de yönetmelik tarafından verilmektedir.
2. Yetki unsurunun kamu düzeninden oluşu: Bu özellik sebebiyle, iptal davasında yetki yönünden hukuka aykırılık, davanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, mahkemece re’sen de dikkate alınır.
3. Yetkide paralellik ilkesi: Bu ilkeye göre, bir işlemin yapılmasında yetkili olan makam, kanunda aksine bir düzenleme yoksa aynı işlemin değiştirilmesi, kaldırılması ya da geri alınmasında da yetkilidir.
4. Yetkinin bizzat kullanılması zorunluluğu: Hukuk kuralları ile yetkilendirilen kişiler, bu yetkilerini başkalarına devredemezler. Ancak bu kural mutlak olmayıp “yetki devri” ve “vekâlet” gibi istisnaları bulunmaktadır.
   1. Yetki devri: Kanunla yetkilendirilmiş kişi, bu yetkilerini bizzat kullanmak zorunda ise de, kanunda açık bir düzenleme bulunmak şartıyla, başka bir kamu görevlisine yetki devri yapabilir. Yetki devrinin şartları: a) Yetki devrinin kanunda açıkça yer alması gerekir. b) Hiyerarşik üstten asta doğru yapılması gerekir. c) Yazılı şekilde yapılması gerekir. d) İlgililere duyurulması gerekir.
   2. Vekâlet: Bir kamu görevlisi ölüm, istifa, kamu görevinden çıkarılma, başka bir göreve atanma gibi sebeplerle, makamı sürekli şekilde boşaltabilir. Bu makama asıl olarak bir görevlinin atanmasına kadar, vekâleten birisi atanabilir. Öte yandan bir kamu görevlisi izin, hastalık, geçici görevlendirme gibi sebeplerle makamını geçici olarak boşaltabilir. Bu geçici süre için bir başka kamu görevlisine vekâlet bırakılır. Vekâleten görevlendirmelerin bir takım şartları bulunmaktadır: a) Vekâleten atanacak kişinin, asılda aranan vasıflara sahip olması gerekir. b) Vekâlete, sürekli değil, geçici olarak başvurulmalıdır. c) Vekil, asılın sahip olduğu tüm hak ve yetkilere sahip olup, bunları kullanabilir.

Yetki Çeşitleri

1. Kişi Bakımından Yetki: Kişi bakımından yetki, idare adına işlem yapan kişinin (kurul ya da organın), bu işlemi yapma konusunda önceden hukuk kuralları ile yetkilendirilmiş olmasını ifade etmektedir. İdari işlemin, hukuk kuralı ile yetkilendirilmiş kişi (ya da kişilerce) imzalanması gerekir. Hukuk kuralı, idari işlemin bir kurul tarafından yapılmasını öngörüyorsa işlemin kanunda öngörülen toplantı ve karar yeter sayılarına uyularak yapılması gerekir.
2. Konu Bakımından Yetki: Kamu tüzel kişisi bünyesinde görev yapan kişi ya da kurulun hangi konularda işlem yapabileceğinin önceden hukuk kuralı ile belirlenmesine “konu bakımından yetki” denilmektedir.
3. Yer Bakımından Yetki: Kamu görevlilerinin belli bir coğrafi sınır içinde yetki kullanabilmelerine “yer bakımından yetki” denilmektedir.
4. Zaman Bakımından Yetki : Kamu görevlilerinin yetki kullanmalarının belli bir zaman dilimi ile sınırlı olmasına “zaman bakımından yetki” denilmektedir. Kamu görevlilerinin yetkilerinin zaman bakımından sınırı, göreve başlama anı ile görevin sona ermesi arasındaki zaman aralığıdır. Kamu görevlileri izinli bulundukları süre içinde yetki kullanamazlar.

İdari İşlemin Biçim Unsuru

1. İdari İşlemin Şekli: İdari işlemler, kural olarak yazılı şekle tâbi olmakla beraber, bazı istisnaları da bulunmaktadır. Bu istisnaların başında “zımnî işlemler” gelmektedir. Kolluk faaliyetleri ve trafik düzenlemesinde olduğu gibi, bazen işlemler sözle ya da işaretle yapılabilmektedir.
2. İ dari İşlemin Usulü: İdari işlemler genellikle aniden ortaya çıkmazlar. Öncesinde görüş alınması, teklif (öneri) yapılması, savunma alınması, müzakere ve oylama yapılması gibi bir dizi hazırlık aşamalarından geçerek gerçekleşirler. Nihaî iradenin ortaya çıkması öncesinde hukuk kuralı ile belirlenen bu aşamalara işlemin usulü denir.

Usulde paralellik ilkesi: Kanunda aksine bir düzenleme bulunmuyorsa, bir işlemin yapılmasında kullanılan usulün, o işlemin aksine işlem niteliğindeki işlemin yapılmasında (geri alınması, kaldırılması gibi) kullanılmasına usulde paralellik ilkesi denilir.

İdari İşlemin Sebep Unsuru

Sebep, idari işlemin yapılmasını gerektiren, idareyi işlem yapmaya zorlayan, idareyi bu yönde harekete geçiren maddi vakıalar ya da hukuki durumlardır. İdare hukukunda, sebepsiz idari işlem olamaz. İdarenin tüm işlemleri, idari faaliyetlerin nihai amacı olan kamu yararını gerçekleştirmeye yönelen bir sebebe dayanmak zorundadır. Sebepsiz yapılan işlem, keyfi yapılan işlem demek olup işlem sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Sebep kanunda açıkça belirlenebilir: İdari işlemin sebebi, kanunda açıkça belirtilmiş ise işlemin hukuka uygun olabilmesi için, kanunda belirtilen sebebin gerçekleşmiş olması gerekir. Aksi hâlde işlem sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olur. Kanun sebep konusunda sukut edebilir: Kanunda sebep konusunda hiç düzenleme bulunmaması halinde dahi, idari işlemin sebepsiz olamayacağı, mutlaka bir sebebe dayanması gerektiği kabul edilmektedir.

Sebep Unsurunda Hukuka Aykırılıklar: Bir idari işlem, sebep unsuru bakımından, çeşitli şekillerde sakat olabilir.

1. İdarece gösterilen sebebin gerçekte var olmaması
2. Sebebin kıymet ve kuvvetinin işlem yapmaya elverişli olmaması

İdari İşlemin Konu Unsuru

İdari işlemin hukuk alanında meydana getirdiği sonuç, yaptığı değişiklik, işlemin içeriği işlemin konusunu oluşturmaktadır.

1. İmkânsız Bir Konuda İşlem Yapılması: İdari işlemin konusu, fiilen ve hukuken gerçekleştirilebilir olmalıdır. İdari işlemin konusu imkânsız ise, işlem konu bakımından sakattır ve iptali gerekir.
2. Hukuka Aykırı İşlem Tesis Edilmesi: İşlemin konusunun açıkça kanuna aykırı olması, kanunun emrettiği bir işlemin yapılmaması ya da yapılmamasını emrettiği işlemin yapılması, işlemim anayasa, kanun, yönetmelik gibi bir düzenlemeye aykırı olması işlemi konu unsuru bakımından hukuka aykırı kılar ve iptali gerekir. Kanuna aykırı işlem tesis edilmesi şeklindeki hukuka aykırılıklara a) kanunun yasakladığı bir konuda işlem yapılması, b) üst kurala aykırı işlem yapılması, c) hukuk kuralının uygulama alanının genişletilmesi, d) kesin hükme aykırı işlem yapılması, e) kazanılmış hakları ihlal eden işlem tesis edilmesi, f) eşitlik ilkesine uyulmaması, g) geriye yürümezlik kuralının ihlâl edilmesi örneklerini verebiliriz.

İdari İşlemin Maksat Unsuru

Maksat, yapılan idari işlem ile hedeflenen veya ulaşılmak istenen sonuçtur. Maksat unsurundaki hukuka aykırılık hâlleri (yetki saptırması), düzenleyici ve bireysel tüm idari işlemler için söz konusu olabilir. Maksat unsurundaki sakatlık hâllerini aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz:

Kamu Yararına Yabancı Amaçla Hareket Edilmesi

• Kişisel bir amaçla hareket edilmesi
• Siyasal bir amaçla hareket edilmesi
• Bir kişiye yarar sağlamak ya da zarar vermek amacıyla hareket edilmesi

Kanunun Özel Maksadının Dışına Çıkılarak İşlem Yapılması: Bazen kanunlar idareye, genel olarak kamu yararı dışında, kamu yararının belli bir kısmının gerçekleştirilmesini emredebilir. Kanunla belirlenen bu özel maksat dışında bir amaçla hareket edilmesi, genel olarak kamu yararı bulunsa bile, işlemi amaç unsuru bakımından sakatlar.

İdari İşlemlerin Yürürlüğe Girmesi

İdari işlemlerin aşamalarının tamamlanması, tüm hazırlık aşamalarından geçerek yetkili makamca işlemin imzalanmasını, yürürlük ise ilgilere karşı ileri sürülebilir hale gelmesini ifade etmektedir.

1. Düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmesi: Düzenleyici işlemler “yayınlanma” veya “ilan” ile yürürlüğe girerler.
2. Bireysel işlemlerin yürürlüğe girmesi: Bireysel işlemlerin yürürlüğe girmesi konusunda ikili bir ayrım yapılmaktadır: İlgilisi bakımından hak doğurucu olan bireysel işlemlerin tamamlanıp imzalanması ile; ilgilisi bakımından yükümlülük getiren işlemlerin ise tebliğ (bildirim) ile yürürlüğe gireceği kabul edilmektedir.

İdari İşlemlerin Kaldırılması

Kaldırma (ilga), var olan bir idari işlemin, yeni bir işlemle, işlemin tesis edildiği tarihten değil, kaldırma tarihinden itibaren yürürlüğüne son vermeyi ifade eder.

Kaldırma ve değiştirme: Mevcut bir işlemin bazı hükümlerinin kaldırılması, kaldırılıp yerine yenilerinin eklenmesi ise “değiştirme” anlamına gelir.

Açık veya zımni kaldırma: Mevcut bir işlemi kaldıran idari işlem açık (sarih) bir işlem olabilir. Mesela yeni bir yönetmelikle “şu tarihli yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır” şeklinde bir düzenleme yapılmışsa, açık bir kaldırma söz konusudur. Kaldırma işlemi zımni (örtülü) de olabilir. Yeni işlem, önceki işleme zıt hükümler taşıyorsa zımni kaldırmadan bahsedilir. Sonraki işlemin, önceki işlemi zımnen ilga ettiği varsayılır.

Yetki ve usul: Kaldırma işleminde yetkili makam bakımından, kanunda açık bir düzenleme bulunmuyorsa “yetki ve usulde paralellik ilkesi” geçerli olur. Ancak bir işlem, normlar hiyerarşisi bakımından daha üstte olan bir işlemle veya üst konumdaki makam tarafından kaldırılabilir.

Kaldırılabilecek işlemler

1. Düzenleyici işlemlerin kaldırılması: İdare, maddi ve hukuki şartlar değiştiğinde, düzenleyici işlemini her zaman değiştirebilir veya kaldırabilir.
2. Birel (bireysel) işlemlerin kaldırılması: Kişiler bakımından herhangi bir hak bahşetmeyen bireysel işlemler her zaman kaldırılabilir. Kişiler için bir hak bahşeden işlemler, hukuka uygun ise kaldırılamazlar, hukuka aykırı iseler ancak dava açma süresi içinde kaldırılabilirler.

İdari İşlemin Geri Alınması

Geri alma, var olan bir idari işlemin, yeni bir idari işlemle, ilk işlemin yapıldığı tarihten itibaren hukuk âleminden kaldırılması demektir. Yani geri alma işlemi geçmişe yürür (makable şamil) bir işlemdir.

Yetki ve usul: İdari işlemin geri alınmasında, kural olarak “yetki ve usulde paralellik ilkesi” geçerlidir.

Geri almanın sonuçları: Hem öğreti hem de uygulama, geri almanın geçmişe etkili olduğu yani geri alma işleminin, geri alınan işlemin yapıldığı tarihten geçerli olduğu konusunda fikir birliği içindedir.

Geri alınabilecek işlemler

1. Hukuka uygun işlemlerin geri alınması: Bunları da kendi içinde ikiye ayırmak gerekir:
   • Hukuka uygun düzenleyici işlemler: Hukuka uygun düzenleyici işlemlerin, kural olarak geri alınamayacağı, ancak kaldırmaya konu olabileceği ifade edilmektedir.
   • Hukuka uygun birel işlemler: Hukuka uygun hak doğuran birel işlemler hiçbir zaman geri alınamazlar. Hukuka uygun fakat hak doğurmayan birel işlemlerin geri alınmasına gelince; işlem hukuka uygun olduğuna göre, sırf hak doğurmaması geri alınmasına yeter sebep teşkil etmez. Bu durum olsa olsa kaldırmaya konu olur.
2. Hukuka aykırı işlemlerin geri alınması: Geri alma asıl olarak, hukuka aykırı işlemler için söz konusudur. Hukuka aykırı fakat hak yaratıcı düzenleyici ve birel işlemler ancak dava açma süresi içinde geri alınabilir. Ancak bu kuralın istisnaları da bulunmaktadır. Yokluk, açık hata ve ilgilinin hileli davranışı sonucu oluşan işlemlerin gere alınmasında belli bir sürenin ileri sürülemeyeceği, bunların her zaman geri alınabileceği, zira bu tür işlemlerin korunması gereken kişisel sonuçlar doğurmayacağı kabul edilmektedir.

İdari Sözleşmeler

İdari Sözleşme Kavramı ve Kriterleri
dare hem özel hukuk sözleşmesi hem de kamu hukuk sözleşmesi (idari sözleşme) yapabilir. Özel hukuk sözleşmesi varsa, özel hukuk kuralları uygulanacak ve uyuşmazlık adlî yargıda görülecektir. İdari sözleşme varsa, idare hukuku hükümleri uygulanacak ve uyuşmazlık idari yargıda görülecektir. İdarenin yapmış olduğu bir sözleşmenin “idari sözleşme” mi, yoksa “özel hukuk sözleşmesi” mi olduğunun tespitinde öncelikle kanuna bakılır, kanunda bir açıklık yoksa içtihatla geliştirilen kriterlere bakılır.

1. Kanunla Belirleme: İdarenin yaptığı bir sözleşmenin, özel hukuk sözleşmesi ya da idari sözleşme olduğunu kanun belirleyebilir. Kanun, bu belirlemeyi yaparken çeşitli şekillerde hareket edebilmektedir: (a) Kanun açıkça sözleşmenin hangi tür sözleşme olduğunu belirtebilir. (b) Kanun, yapılan sözleşmenin kamu hukuku ya da özel hukuk kurallarına tabi olacağını belirtebilir. (c) Kanun, idarenin yaptığı sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların (davaların), adlî yargı düzeninde yahut idari yargı düzeninde çözüleceğini belirtebilir.
2. İçtihatla Geliştirilen Kriterler: İdarenin yaptığı sözleşmenin hangi tür sözleşme olduğu konusunda kanunla belirleme yapılmadığı hâllerde, sözleşmenin türünün belirlenmesi için içtihat ve öğreti ile kriterler geliştirilmiştir. Bunları üç başlık altında toplamak mümkündür.
   1. Sözleşmenin taraflarından birisinin idare olması: Bir sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için, taraflardan birisinin idare olması gerekir.
   2. Sözleşmenin konusunun kamu hizmetinin yürütülmesi olması: Mesela belediye ile özel hukuk kişisi arasında imzalanan sözleşmenin konusu, şehirdeki çöplerin toplanması ise ortada bir idare sözleşme var demektir.
   3. Sözleşmede idareye özel hukuku aşan üstün yetkilerin verilmiş olması: Sözleşmede idareye, karşı tarafı denetleme, karşı taraf üzerinde bazı yaptırımlar uygulama, mali dengeyi bozmamak kaydıyla sözleşmede değişiklikler yapma, kamu yararı gerektirdiğinde sözleşmeyi tak taraflı olarak feshetme gibi üstün yetkiler verilmiş ise, sözleşme idari sözleşme niteliğinde demektir.

Türk hukukunda idarenin özel hukuk sözleşmeleri: Türk hukukunda idarenin yaptığı aşağıdaki sözleşmeler idarenin özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir: (a) Kamu ihale sözleşmeleri (2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılan sözleşmeler), (b) Su, elektrik, doğalgaz, telefon abonman sözleşmeleri, (c) İdarenin taraf olduğu alım-satım, kira, bayilik, vedia, hizmet, yolcu taşıma sözleşmeleri, (d) Öğrencilerle yapılan burs ve kredi sözleşmeleri.

Türk hukukunda idarenin idari sözleşmeleri: Türk hukukunda idarenin yaptığı aşağıdaki sözleşmeler idarenin idari sözleşmesi olarak kabul edilmektedir: (a) İmtiyaz sözleşmeleri, (b) İltizam sözleşmeleri, (c) Müşterek emanet sözleşmeleri, (d) Kamu istikraz (borçlanma) sözleşmeleri, (e) Yeraltı ve yerüstü servetlerinin işletilmeleri sözleşmeleri, (f) Orman işletme sözleşmeleri, (g) İdari hizmet sözleşmeleri, (h) Mali iltizam sözleşmeleri.

Sözleşmelerin Akdedilmesi: İhale

İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler yapabileceğini belirtmiştik. Bu sözleşmelerin yapılma usulü “ihale” ismi verilen kurallara tabidir.

a. Her iki tür sözleşmenin yapılışı aynı kurallara tabidir.
b. Sözleşmeler çeşitli aşamalardan geçerek gerçekleştirilir.
c. Sözleşmelerin akdedilmesine” ihale” adı verilmektedir.
d. Kamu ihale mevzuatında birlik yoktur: Kamuya gelir getirici işlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulanmaktadır. Kamu harcaması yapılmasını gerektiren işler 2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilir.

Kamu İhalelerine Hakim Olan İlkeler

1. Saydamlık (açıklık) ilkesi
2. Rekabet ilkesi
3. Eşit muamele ilkesi
4. Güvenilirlik ilkesi
5. Gizlilik ilkesi
6. Kamuoyu denetimi ilkesi
7. İhtiyaçların en avantajlı şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesi
8. Kaynakların verimli kullanılması ilkesi
9. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin gereksiz kısımlara bölünmemesi ilkesi
10. Ödeneği bulunmayan bir iş için ihaleye çıkılmaması ilkesi
11. Çevresel etki değerlendirme belgesinin alınması

Kanunlarda Öngörülen İhale Usulleri

İhale usulleri 2886 sayılı Devlet İhale kanununda ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ayrı ayrı düzenlenmiştir. Devlet İhale Kanunu “kapalı teklif usulünü” esas ihale usulü olarak, Kamu İhale Kanunu ise “açık teklif usulünü” temel ihale usulü olarak almaktadır.

Devlet İhale Kanunu’nda Öngörülen İhale Usulleri:

1. Kapalı teklif usulü
2. Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü
3. Açık teklif usulü
4. Pazarlık usulü
5. Yarışma usulü

Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen İhale Usulleri:

1. Açık ihale usulü
2. Belli istekliler arasında ihale usulü
3. Pazarlık usulü
4. Doğrudan temin usulü
5. Tasarım yarışmaları usulü

İhalenin Aşamaları

1. Hazırlık aşaması: Bu aşamada, ihalenin şartnameleri hazırlanır. Şartnameler de “idari şartname” ve “teknik şartname” olarak ikiye ayrılır. İdari şartnamede, ihaleye katılacaklara yönelik talimatlar yer alır. Teknik şartnamede ise, işin projesi, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterleri yer alır. Hazırlık aşamasında şu işler yapılır: (a) İhale konusu iş tespit edilir ve teknik şartnameler hazırlanır. (b) Yaklaşık maliyet hesabı yapılır ve ödenek ayrılır. (c) İhale usulünün belirlenir. (d) İhale dokümanı hazırlanır.
2. İlan aşaması: İsteklilerin başvurabilmesi için, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ilan edilir.
3. İhale dokümanın alınması aşaması: Belirlenen süre içinde, isteklilere ihaleye ilişkin evrak ve dokümanlar verilir.
4. Tekliflerin sunulması aşaması: Yine belirlenen süre içinde, istekliler ihaleye ilişkin tekliflerini, ihale komisyonuna sunarlar.
5. Tekliflerin değerlendirilmesi aşaması: İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. Belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.
6. İhalenin sonuçlandırılması aşaması: Yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
7. Sözleşme aşaması: İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanır.

İhale Sürecinin Denetimi

İhale sürecinin idari denetimini yapmak üzere “Kamu İhale Kurumu” şeklinde bir müessese oluşturmuştur. Buna bağlı olarak “şikâyet” ve “itirazen şikâyet” şeklinde iki idari denetim usulü öngörmüştür. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

İdareye Şikâyet Başvurusu: Şikâyetin konusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bunların düzeltilmesi talebidir. Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. (a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verilir. (b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir.

Kamu İhale Kurumu’na İtirazen Şikâyet Başvurusu : İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler, itirazen şikâyet hakkına sahiptirler. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. Kurum, itirazen şikâyete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare tarafından gerekçeli olarak şu kararları verilebilir: (a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verilir. (b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir. (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.

Sözleşmelerde Tarafların Hak ve Borçları

İdarenin Yetkileri:

1. İdarenin denetleme ve yönlendirme yetkisi vardır.
2. İdarenin yaptırım uygulama yetkisi vardır,
3. İdarenin, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi vardır.
4. Hizmet gerektirdiğinde idarenin sözleşmeyi fesih yetkisi vardır.

İdarenin Yükümlülükleri:

1. İdare, iyi niyet kurallarına uygun olarak sözleşme hükümlerine uyma yükümlülüğü altındadır.
2. İdare, sözleşmeye göre taahhüt ettiklerini yerine getirmek zorundadır.
3. İdare, sözleşmede öngörülen kolaylıkları sözleşmeciye sağlamakla yükümlüdür.
4. İdare, sözleşmenin karşı tarafını koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
5. İdare, sözleşmede öngörülen ücreti, sözleşmeciye zamanında ödemekle yükümlüdür.
6. İdare, sözleşmenin mali dengesini bozucu davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır.

Sözleşmecinin Hakları:

1. Sözleşmecinin mali dengenin bozulmamasını isteme hakkı.
2. Sözleşmecinin ücret alma hakkı.
3. Sözleşmenin mali dengesi bozulduğunda tazminat isteme hakkı.

Sözleşmecinin Borçları:

1. Başkasına devretmeden işi şahsen ifa edilmesi borcu.
2. Sözleşmeyi, şartlara uygun tam ve zamanında ifa borcu.

Yeni Olayların Sözleşmeye Etkisi

Fedüprens (Fait du Prince) Teorisi: “Fait du prince” kavramı, sözleşmenin uygulanma koşullarının, sözleşmenin tarafı olan idarenin davranışı nedeniyle ağırlaşmasını ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Fait du prince teorisi çerçevesinde, sözleşmecinin zararlarının karşılanabilmesi için şu şartlar gerçekleşmelidir: a. Sözleşmenin tarafı olan idarenin davranışı sebebiyle, faaliyetin yürütülmesinde önemli güçlüklerin meydana gelmesi gerekir. b. İdarenin davranışı, sözleşmenin tarafı olmasından kaynaklanan yetkilerinden değil, genel yetkilerinden kaynaklanmalıdır. Yukarıdaki şartlar gerçekleştiğinde, sözleşmeci idareden zararlarının tamamının, mali dengenin tekrar sağlanabilmesi yoksun kalınan kârlar gibi tüm zararların tazmini gerekmektedir.

Öngörülemezlik Teorisi: Öngörülemezlik teorisi (théorie de l’imprévision), sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca bilinmeyen ve öngörülemeyen, yine tarafların iradesi dışında gelişen tabii veya sosyal olaylar (savaş, ekonomik bunalımlar, doğal afetler gibi) sözleşmenin yürütülmesini önemli derecede zorlaştırırsa, sözleşmecinin idareden tazminat veya ek kolaylıklar sağlamasını talep edebileceğini öngörmektedir. Sözleşmeci idareden, tazminat ödenmesini veya faaliyetin yürütülebilir duruma getirilebilmesi için muafiyetler tanınması, kolaylıklar sağlanması yahut başka imkânlar verilmesini talep edebilir.

Mücbir Sebep: İdari sözleşmeler bakımından mücbir sebep, sözleşmenin taraflarının iradesinden bağımsız, faaliyetin dışında gerçekleşen ve sözleşmenin yürütülmesini engelleyen olaylardır. Mücbir sebep niteliğinde olayın, sözleşmeye etki edebilmesi için; a) tarafların iradesinden bağımsız olması, b) sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülemez nitelikte olması, c) sözleşmenin uygulanmasını imkânsız hale getirmesi gerekir. Mücbir sebep gerçekleştiğinde, sözleşmenin tarafları sözleşmeyi ifa borcundan kurtulurlar. İfa borcu ortadan kalktığına göre, sözleşmenin ifa edilmemesinden dolayı tazminat hakkı da bulunmadığı gibi idarenin yaptırım uygulama yetkisi de bulunmamaktadır. Taraflar mahkemeye başvurarak sözleşmenin feshini talep edebilirler. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, mücbir sebep sayılan hâller: a) Doğal afetler, b) Kanuni grev, c) Genel salgın hastalık, d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı, e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

İdari Sözleşmelerin Sona Ermesi

1. Sürenin dolması
2. Sözleşme konusunun yerine getirilmesi
3. Tarafların anlaşması
4. İdare tarafından fesih
5. İdarenin işi satın alması
6. Mahkeme kararıyla fesih

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki Düzenlemeler

a) Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti durumunda fesih
b) Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi
c) İdarenin sözleşmeyi feshetmesi
d) Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih
e) Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi