Sağlık Hukuku Dersi 5. Ünite Özet

Giriş

Genel olarak hekimin sözleşme dışı sorumluluğu ve sağlık kuruluşlarının sorumlulukları bu ünite kapsamında ele alınmaktadır. Daha önceki ünitelerde açıklandığı üzere, serbest çalışan hekimlerin hastaları ile aralarında kurmuş oldukları vekâlet sözleşmesine dayalı ilişki dışında, hekim ile hasta arasında vekâletsiz iş görme ve haksız fiilden kaynaklanan bir ilişki ve dolayısıyla hekim bakımından sorumluluk doğabilir. Bu durum özellikle serbest çalışmayan hekimler bakımından veya sözleşme kurulmasına imkân bulunmayan acil müdahaleler esnasında karşımıza çıkabilir.

Ünite kapsamında yer alan bir diğer konu da sağlık kuruluşlarının sorumluluğuna ilişkin hususlardır. Bu noktada da sağlık kuruluşlarının kamu kurumu niteliği taşıması ya da özel olması konusunda birtakım farklılıklar oluşmaktadır. Aynı şekilde, hasta ile hukuki bir ilişki içine girecek hekimlerin, idare hukukuna tabi devlet memuru/kamu görevlisi statüsünde görev yapması ile iş sözleşmesi gereği özel bir sağlık kurulusunda işçi hekim olarak mesleğini icra etmeleri arasında farklı birtakım sorumluluklar gündeme gelmektedir. Hekimin devlet memuru olması ile sağlık kuruluşunun kamu hukuku kurallarına tabi bulunması hâlinde daha ziyade idare hukukuna dayanan sorumluluk ortaya çıkacağından, konu bu ünite kapsamı dışında tutulmuştur. Buna karşılık özel sağlık kuruluşlarının sorumluluğu da özel hukuk hükümleri çerçevesinde gerçekleşmekte olup ünite kapsamında incelenecektir.

Hukukumuzda Haksız Fiil Sorumluluğu

Daha önceki ünitelerde de ifade edildiği gibi hukuk sistematiğimizde önemli bir yer tutan borçlar hukukunun düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu, borcu doğuran kaynakları; sözleşmeler, haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşme şeklinde kaleme almıştır.

Haksız fiiller, kişinin hukuk düzeni tarafından kabul görmeyen davranışları olarak nitelendirilmektedir. Borçlar Kanunu, kişilerin mal veya şahıs varlıklarına, kusurlu ve hukuka aykırı davranışlarla zarar verici fiillere (haksız fiillere) karşı da korumayı hedeflemektedir. Bu sayede kişilerin hukukça korunan varlıklarına haksız bir fiil ile zarar verilmesi durumunda bu zararın giderilmesi maksadıyla zarar verenle, zarar gören arasında bir borç ilişkisi kurulmaktadır. Buna ilişkin düzenleme TBK m.49 vd. hükümlerinde kaleme alınmıştır. TBK m.49; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” şeklindedir. Haksız fiil kavramı içinde yer alan “haksız” ifadesi, kuşkusuz hukuka aykırılığı ifade etmekte ve TBK m.49’da buna işaret etmektedir. Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil, haksız fiil olarak tanımlanmaktadır. Doğrudan doğruya kanundan doğan borç ilişkisi olarak haksız fiil kavramı, bu durumda hukuka aykırılığının temelini de kanundan almaktadır. Hâl böyle olunca haksız fiilden doğan borç ifadesi yerine “hukuka aykırı fiillerden doğan borç” ifadesini de kullanmak mümkün olabilmektedir.

Haksız fiil sorumluluğunu, “kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu” ve “kusura dayanmayan haksız fiil” sorumluluğu olmak üzere ikiye ayırmak da mümkündür.

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunda, kişinin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiilî sebebiyle başkasına zarar vermesi gerekmektedir. Haksız fiil sorumluluğunun beş ana kurucu unsuru bulunmaktadır ve sorumluluğun gerçekleşmesi için bu beş şartın gerçekleşmesi beklenmektedir. Fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve uygun illiyet bağı.

Haksız fiil sorumluluğunun ilk kurucu unsuru fiildir. Hukuki değerlerin ihlali ve bundan doğan zarar, kusur sorumluluğunda insan fiilîne (insan davranışına) dayanmaktadır. Fiil kural olarak bir insan davranışıdır. Davranış, insanın bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ilişkin bilinçli, irade ürünü bir hareket tarzıdır. Düşünce aşamasında kaldığı müddetçe de herhangi bir fiilden bahsetmek mümkün değildir. Haksız fiil ifadesindeki “fiil” sözcüğü de “insan davranışı” anlamında kullanılmıştır. Hekim bakımından da haksız fiilden kaynaklanan bir sorumluluğun dogması için özellikle hekimin bilinçli ve özgür iradesine dayanan bir fiilîn bulunması gerekmektedir. Konu, hekim açısından ele alındığında yukarıda bahsedildiği üzere bu fiil, bir şeyi yapma (olumlu) şeklinde gerçekleşebileceği gibi hekimin yapması gereken bir fiilî gerçekleştirmemesi (olumsuz) şeklinde de karsımıza çıkabilmektedir. Hekimin, üzerine düşen yükümlülükleri hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, hekim, hastaya tazminat ödemek zorunda kalabilecektir.

Bir fiilîn ne zaman hukuka uygun ne zaman hukuka aykırı olduğunun belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Buna ilişkin çerçeveyi çizerken mutlaka bütün hukuk sistemi dikkate alınmalıdır. Hukukun herhangi bir kaynağına aykırı olması, fiilîn hukuka aykırı olması bakımından yeterli kabul edilmektedir. Bu açıdan bakıldığında fiilîn yalnızca hukuka aykırılık bağlamında “kanuna aykırılık” ile sınırlandırmak söz konusu değildir. Genelde kanunlarda hangi fiillerin hukuka aykırı olacağı konusunda düzenlemeler getirilmiş olsa da bunun yalnızca kanunla sınırlanmasının doğru olmadığı, fiilîn tüzüğe, yönetmeliğe, yönergeye, hatta bir genelgeye bile aykırı olmasının yeterli olduğu ifade edilmektedir. Daha da ileri giderek kimi yazarlara göre yazılı olmayan hukuktan kaynaklanan davranış kurallarının ihlalinin de hukuka aykırılık teşkil edeceği belirtilmektedir. Bu tür kurallar arasında özellikle örf ve âdet kurallarını ve hukukun genel ilkelerine dayanan kuralları da saymak mümkündür. Bütün bunlardan farklı olarak kimi durumlarda da davranış zarar verici nitelikte de olsa hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Bu durumlara “hukuka uygunluk sebepleri” denmektedir. Bunlar; haklı savunma (meşru müdafaa), zorunluluk hâli (zaruret hâli), kendi hakkını korumak için kuvvet kullanma, zarar görenin rızası, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması veya kamu gücünün kullanılması, üstün bir kamu yararının bulunması gibi hâllerdir.

Zarar kavramından, TBK m.49’da bahsedilmekle birlikte bu kavrama ilişkin bir tanımlama getirilmemiştir. Zararın tanımı da hukuka aykırılıkta olduğu gibi uygulamadaki ve öğretideki görüşlere bırakılmıştır. Uygulama ve öğreti de zararı; “geniş anlamda zarar” ve “dar anlamda zarar” şeklinde ikiye ayırmıştır. Dar anlamda zarar, sadece maddi zararı ifade etmektedir. Maddi zarara mal varlığı zararı adı da verilmektedir. Maddi zarar; bir kimsenin iradesi dışında mal varlığında meydana gelen eksilme olarak nitelendirilmektedir. Geniş anlamda zarar ise kişinin mal varlığında uğradığı zararla birlikte manevi varlığında uğradığı zararı da kapsamaktadır. Bu doğrultuda geniş anlamdaki zararı şu şekilde tanımlamak mümkündür; “bir kişinin mal varlığında veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir.” Kişinin şahıs varlığını oluşturan hukuki değerler; hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet, ticari itibar gibi kişilik haklarıdır.

Zararın ispat yükü TBK m.50’ye göre, zarar görene düşmektedir. Zarar, kesinleşmiş, belirli bir zarar olabileceği gibi gelecekte doğabilecek bir zarar da olabilmektedir. Kişinin uğramış olduğu zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda hâkim TBK m.50/II’de belirtildiği üzere hayatın doğal akışına, zarar görenin almış olduğu tedbirlerin seviyesini göz önünde tutarak zararın gerçekleşmiş olduğuna veya geçekleşebileceği kanaat getirirse zararı kabul etmek durumundadır.

Kusur, TBK m.49 kapsamında sorumluluğun kurucu unsuru olarak nitelendirilmektedir. Diğer kurucu unsurlarda olduğu gibi kusurun da kanunda yapılmış bir tanımı bulunmamaktadır. Kanun koyucu, kusurun tanımını tıpkı diğer unsurlarda olduğu gibi uygulamadaki ve öğretideki görüşlere bırakmıştır. Yapılan çeşitli tanımlardan birine göre, kusur, bir kişinin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimidir. Kusurun objektif ve subjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Objektif yönü, failin davranışının, mensup olduğu sosyal ve mesleki grupta yer alan makul, dürüst ve orta zekâda bir insanın davranış biçimi örnek alınarak kıyas yapılmasıdır. Bu tarz örnek kişilerin umulan ortalama davranışlarından sapılması durumunda objektif unsur öne çıkmaktadır. Subjektif unsur ise failin sorumluluk ehliyeti kapsamında olup sorumluluk ehliyeti failin ayırt etme gücü ile yakından ilgilidir.

Sorumluluk hukuku bakımından kusur; “kast” ve “ihmal” olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Hukuka aykırı sonucun istenerek bilinmesi durumunda kast, hukuka aykırı sonuç istenmemekle birlikte, durumun gerektirdiği önlemlerin alınmaması sebebiyle hukuka aykırı sonucun meydana gelmesi durumunda da ihmal söz konusu olmaktadır.

Hukuki sorumluluğu doğuran unsurlar arasında illiyet bağının büyük önemi bulunmaktadır. İlliyet bağı, sorumluluğun asli şartı, tazminat hukukunun en temel ögelerinden biridir. Bu şart gerçekleşmeden bir kişinin sorumlu olduğu düşünülememektedir. İlliyet bağı, meydana gelen zarar ile söz konusu fiil arasında veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunması gerektiğine işaret etmektedir. Hukukta, gerçekleşen zarar ile sorumluluğun bağlandığı olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, illiyet bağı adı verilmektedir. Zarar olarak ifade edilen sonuç, buna sebep olan fiilden kaynaklanmalıdır. Sorumluluğun doğabilmesi için hukuka aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Sorumluluk hukukunun en temel ilkesi doğrultusunda, meydana çıkan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında illiyet bağının kesilme durumunda sorumluluk da ortadan kalkmaktadır.

Haksız fiil faili ancak kendi fiilînin sonucu olan zararlardan sorumlu tutulmaktadır. Zarar, bu fiilden değil başka sebeplerden kaynaklanıyor ise sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İlliyet bağını kesen sebepler; mücbir sebep, zarar görenin kusuru veya üçüncü kişinin ağır kusuru şeklinde belirtmek mümkündür. Mücbir sebep, olağanüstü bir durumun yaşanması ile illiyet bağının kesilmesi durumudur. Mücbir sebep, kaçınılması mümkün olmayan durumdur ve doğa kaynaklı olabileceği gibi sosyal ve hukuki sebeplere de dayanabilmektedir.

Zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmesi durumunda zarar veren sorumluluktan kurtulmaktadır. Bu durumda zarar görenin tam kusurundan bahsedilmektedir. Eğer zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmemiş, sadece zararlı sonucun doğumuna diğer sebeplerle birlikte katkıda bulunmuşsa ortak illiyetten bahsedilmektedir. Zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesip sorumluluktan kurtulma sebebi olması dürüstlük kuralına (TMK m.2) ve dolayısıyla ahlaki bir değer hükmüne dayanmaktadır.

Uygulama ve öğretide, üçüncü kişinin kusuruyla, zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesmesi için gereken yoğunlukta, üçüncü kişinin kusurunun, zarar görenin kusuruna oranla daha ağır, yoğun olması aranmaktadır. İlliyet bağının kesilebilmesi için üçüncü kişinin kusuru, uygunluk yönünden zararlı sonucun tek sebebi olarak gözükmelidir.

Hekimin, sırf hekim olmaktan kaynaklanan tıbbi yardımda bulunma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğe aykırı hareket etme durumunda haksız fiil sorumluluğu doğmaktadır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 3. maddesine göre “tabip, vazifesi ve ihtisası ne olursa olsun gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir (olağanüstü) bir sebep olmadıkça, ilk yardımda bulunur.” Hekimin, yasanın kendisine yüklediği böyle bir yükümlülükten kaçınması mümkün değildir. Bu yükümlülüğe aykırı hareket ise haksız fiil sorumluluğunu doğurmaktadır.

Hekimin tıbbi müdahale kapsamında haksız fiil sorumluluğundan bahsedebilmek ancak haksız fiil unsurlarını teşkil eden ve yukarıda açıklamaya çalıştığımız, fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağının bulunmasını gerektirmektedir.

Vekâletsiz İş Görmeden Kaynaklanan Sorumluluk

Hekim ile hasta arasında açık ya da zımni olarak bir sözleşme ilişkisi kurulmamış ise bu durumda borçlar hukuku bağlamında taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği, farklı durumlara göre değişik boyutlar kazanmaktadır. Vekâletsiz iş görme de bunlardan biridir. Hekimin hastaya tıbbi müdahalesinden dolayı bir zarar meydana gelirse, tazminat sorumluluğunun kaynağını doğrudan doğruya kanundan alan, haksız fiil sorumluluğu veya vekâletsiz iş görme oluşturmaktadır. Hekim kimi zaman, hastanın iradesi dışında tıbbi müdahalede bulunmak durumda kalırsa, müdahalede bulunulanın çıkarına ve hatta muhtemel iradesine uygun bir şekilde hayata geçirilen vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanacaktır. Buna örnek olarak, devlet hastanesinde görev yapmakta olan bir hekim, hastanın ya da yakınının hiçbir talebi veya başvurusu olmaksızın, hastanın sağlığını tehlikede gördüğü anda, hastanın durumunun daha da kötüleşmemesi için acil olarak tıbbi müdahalede bulunması verilebilir. Hekim bu hasta için vekâletsiz iş görme yükümlülüğü altına girmektedir. Vekâletsiz iş görme daha çok kişinin sağlığının zarar gördüğü ya da hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda hekimin müdahalesinde yaşanmaktadır. Öğretide vekâletsiz iş görmeye ilişkin olarak yukarıda verilen örnek doğrultusunda acil durumlarda yapılan tıbbi müdahalelerde hekimin herhangi bir vekâleti söz konusu değildir. Hekim tamamen gerçekleştirmiş olduğu müdahale ile bir iş görme edimi ifa etmektedir. Ancak görülen bu iş bir başka kişiye ait ve doğrudan onun menfaatine olmasından dolayı tıbbi müdahale vekâletsiz iş görme hükümlerine tabi olmaktadır. Bu süreçte üzerinde durulması gereken en önemli husus hasta için tıbbi zorunluluk halidir.

Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu

Kamu kurumu niteliğinde sağlık kuruluşlarında tıbbi hizmetlerden yararlanan hastalar ile sağlık kuruluşu arasında bir özel hukuk sözleşmesinin oluşması mümkün değildir. Burada hasta, kamu hizmetinden yararlanmaktadır. Dolayısıyla arada bir idare hukuku ilişkisi olup, bu ilişki idare hukuku kurallarına tabidir. Hukuki sorumluluk da kuşkusuz bu esaslar çerçevesinde belirlenecektir. Bu sağlık kuruluşunda çalışan hekimler de kural olarak “memur/kamu görevlisi” olup, kamusal bir görev yapmaktadır. Belirtilen çerçevede çalışan hekimlere kural olarak doğrudan dava açılamayacak ve bu dava idareye yöneltilecektir. Ancak bu durumda yine idare hukuku kuralları geçerli olacaktır.

Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten sağlık kuruluşu, özel sağlık kuruluşu olarak kabul edilir. Özel sağlık kurum ve kuruluşları ile hasta arasında sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde bir sözleşme kurulmakta olup, bu sözleşme doktrinde “hastaneye kabul sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır. Doktrinde bazı yazarlar bu sözleşmeye “teşhis tedavi sözleşmesi” de demektedir.