Hukukun Temel Kavramları 1 Dersi 2. Ünite Özet

Giris¸

Hukuk kurallarını digˆer sosyal du¨zen kurallarından ayıran en o¨nemli o¨zellik, bu kuralların yaptırımı bakımından ortaya c¸ıkar.

Her devlet, bu ortaya c¸ıkıs¸ nedeninin geregˆi olarak bir hukuk sistemine ihtiyac¸ duyar. Her hukuk sisteminin en o¨nemli ayaklarından birisini ise yaptırım sistemi olus¸turur. Bireyleri hukuka uygun davranmaya yo¨nelten en etkili arac¸, kuralların ihlali halinde o¨ngo¨ru¨len yaptırımlardır. Gerc¸ekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının is¸levselligˆinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir su¨re sonra varlıgˆı bile tartıs¸ılır hale gelir. Ancak hukuk kurallarının bagˆlanmıs¸ oldugˆu yaptırımlar, bireylerin hukuka uygun davranmalarını sagˆlamada en o¨nemli etken olmakla birlikte tek etken degˆildir. O¨rnegˆin bireyin ic¸inde bulundugˆu toplumun gelis¸mis¸lik du¨zeyi ve bireyi hukuka aykırı davranmaktan alıkoyan ahlaki degˆerler de toplumda hukuka uygun davranılmasını sagˆlayan digˆer o¨nemli etkenlerdendir.

Yaptırım Kavramı

Hukuki anlamda yaptırım, bir hukuk kuralının ihlali halinde, ihlalde bulunan kis¸iye uygulanacak kamusal zorlamayı ifade eder. Yaptırım her s¸eyden o¨nce bir devlet zorlamasıdır. Ancak bu zorlamayı digˆer zorlamalardan ayıran en o¨nemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır. Hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde hic¸bir modern devlet, yaptırım uygulama yetkisini, kural olarak ne bu ihlalden zarar go¨renle ne de bir bas¸kasıyla paylas¸ır. Modern do¨nemde, hukuk kurallarının ihlali halinde yaptırım uygulama yetkisi yalnızca devlete aittir.

Devlet yaptırımına bagˆlanmıs¸ kurallar bu¨tu¨nu¨ olarak hukuk, kamusal otoritenin sagˆlanması ve devamlılıgˆı ic¸in de hayati o¨nem tas¸ımaktadır. Egˆer yaptırımlar bu¨tu¨nu¨, devletin hukuk sisteminden c¸ıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her gec¸en gu¨n daha da artacak ve bir su¨re sonra uygulanan hukuk diye bir s¸ey kalmayacaktır.

Yaptırımsız Bir Hukuk Kuralı ve O¨du¨lu¨n Yaptırım Olup Olamayacagˆı Sorunu

Yaptırım kavramıyla ilgili iki o¨nemli tartıs¸ma konusu mevcuttur. Bunlardan ilki yaptırımsız bir hukuk kuralının olup olamayacagˆına ilis¸kindir. Bir go¨ru¨s¸e go¨re, her hukuk kuralı emredicidir ve emre uygun davranmayanlar ic¸in bir yaptırım o¨ngo¨ru¨r. Bu bagˆlamda yaptırıma bagˆlanmamıs¸hukuk kuralı olamaz. Bu go¨ru¨s¸te, egˆer bir kural devlet yaptırımına bagˆlanmamıs¸sa ona hukuk kuralı demenin de bir anlamı yoktur. Aksi go¨ru¨s¸ ise genel olarak hukuk kuralarının yaptırımı olsa da; bazen yaptırımsız hukuk kurallarının da olabilecegˆini so¨yler. Bu go¨ru¨s¸e go¨re yaptırım her bir hukuk kuralı ic¸in so¨z konusu olmayabilir; ancak hukuk du¨zeninin geneli bakımından so¨z konusu olan vazgec¸ilmez bir o¨zelliktir. Biz de bu ikinci go¨ru¨s¸e uygun bir kanaat tas¸ımaktayız. Gerc¸ekten de yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir takım kurallar olabilir. O¨zellikle tanımlayıcı hukuk kuralları bunlara en gu¨zel o¨rnektir. Ancak bu durum hukuk du¨zeninde bulunan kuralların genelinin yaptırıma bagˆlanmıs¸ oldugˆu gerc¸egˆini degˆis¸tirmez.

Yaptırım konusunda u¨zerinde tartıs¸ma olan bir digˆer konu da o¨du¨lu¨n bir yaptırım olup olmayacagˆına ilis¸kindir. Azınlıkta olmakla birlikte bazı yazarlar o¨du¨le dayalı bir yaptırım sisteminin de olabilecegˆini ve bireylerin kurallara uymasının o¨du¨lle sagˆlanabilecegˆini savunurlar. Hatta bu yazarlardan bazıları o¨du¨le dayalı yaptırımların, zorlama ve hos¸nutsuz etmeye dayalı yaptırımlardan daha da etkili olacaklarını ileri su¨rmektedirler. Kanaatimizce tamamen o¨du¨le dayalı bir yaptırım sistemi so¨z konusu olamaz. Ancak hukuk politikası bakımından bazen hukuk kurallarının ihlali halinde o¨du¨l olarak da algılanabilecek yaptırımlara yer verilmesi mu¨mku¨ndu¨r. O¨du¨l s¸eklinde algılanabilecek yaptırımlara o¨rnek olarak, TCK’nın 50/1/c maddesinde du¨zenlenen ve kısa su¨reli hapis cezalarına alternatif olarak o¨ngo¨ru¨len cezai yaptırımlardan birisi olan “ en az iki yıl su¨reyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sagˆlamak amacıyla, gerektigˆinde barınma imkanı da bulunan bir egˆitim kurumuna devam etme ” yaptırımı verilebilir.

Yaptırımın I·s¸levi

Yaptırım, genel olarak, hukuk du¨zeninin etkinligˆinin sagˆlanmasına, toplumsal du¨zenin ve bu du¨zenin devamlılıgˆının teminat altına alınmasına hizmet eder. Bu bagˆlamda yaptırım, birincisi pasif is¸lev, ikincisi ise aktif is¸lev olmak u¨zere iki temel is¸levi vardır. Pasif is¸lev, yaptırımın sırf hukuk du¨zeninin ic¸inde o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸ olması dolayısıyla yerine getirdigˆi is¸levi ifade eder. Nitekim yaptırımın hukuk du¨zeni ic¸indeki varlıgˆı, yaptırımın ilis¸kin oldugˆu hukuk kuralına uygun davranmak yo¨nu¨nde genel olarak toplumdaki bireyleri etkiler. Yaptırımın aktif is¸levinde ise, bir kuralın ihlal edilmesi nedeniyle yaptırımın kuralı ihlal eden kis¸i veya kis¸ilere uygulanması so¨z konusudur. Bo¨ylelikle ihlali yapan kimseye kamusal bir tepki olarak uygulanan yaptırım, hem o bireyi aynı fiili tekrar gerc¸ekles¸tirmekten uzak tutmak hem yaptırımın uygulandıgˆını go¨ren toplumdaki digˆer bireyleri benzer hukuka aykırı fiilleri gerc¸ekles¸tirmekten alıkoymak hem de hukuka aykırı fiil nedeniyle zarara ugˆrayan kimselerin zararlarını kars¸ılamak veya o¨detme duygularını tatmin etmek bakımından o¨nemli bir is¸lev yerine getirir. Yukarıdaki kısa ac¸ıklamadan da anlas¸ılacagˆı u¨zere, yaptırımın aktif is¸levinin u¨c¸ o¨nemli yansıması vardır. Birincisi yaptırımın ic¸erdigˆi zorlama, kuralı ihlal eden kis¸i u¨zerinde bir etki go¨stermek suretiyle, bu kimsede bir rahatsızlık ve hos¸nutsuzlugˆa neden olur. I·kincisi hukuk kuralının ihlaline bagˆlı olarak, ihlalde bulunan kimseye uygulanan yaptırım,toplumdaki digˆer bireyler u¨zerinde de kurallara uymak yo¨nu¨nde bir etki go¨sterir. Son olarak hukuk kuralının ihlali halinde birc¸ok kez bundan dogˆrudan etkilenen kimseler de so¨z konusu olur. Bu kimseler bir haksızlıgˆa ugˆramıs¸ olmanın u¨zu¨ntu¨ ve elemiyle, haklarının iade edilmesi veya kendisine bu haksızlıgˆı yapanın da bir zorlama ve rahatsızlıkla kars¸ılas¸ması istegˆinde olurlar.

Yaptırımın I·s¸levini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler

Bu nedenler; yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, yaptırımın miktarı, yaptırımın uygulanabilirligˆi ve takibatın etkinligˆi olarak sıralanabilir.

• Yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi :  Hukuk du¨zeninde o¨ngo¨ru¨len yaptırımların tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, kuralın ihlalinin kamusal du¨zene verdigˆi zarara ve yaptırımın amacına bagˆlı olarak degˆis¸mektedir. Bu bagˆlamda kural olarak, kamusal du¨zenin agˆır ihlalleri ic¸in agˆır nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨rken, hafif ihlalleri ic¸in ise daha hafif nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨r.

• Yaptırımın miktarı: Hukuk ihlalleri ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımın miktarı da yaptırımın etkinligˆinin sagˆlanması bakımından o¨nemlidir. Bu bagˆlamda aynı tu¨r yaptırıma tabi kılınmıs¸hukuka aykırılıklar bakımından bile, yaptırımın miktarı belirlenirken ihlalin kamusal du¨zen bakımından ortaya c¸ıkardıgˆı zarar go¨z o¨nu¨nde tutulmalıdır.

• Yaptırımın uygulanabilirligˆi: Bazen bazı hukuk kurallarının ihlali ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımlar, adli uygulamalarda sıklıkla go¨z ardı edilebilmektedir.I·hlaller ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımların uygulanmasında ortaya c¸ıkan bu tu¨r aksaklıklar, onların etkinligˆini o¨nemli o¨lc¸u¨de azaltmaktadır.

• Takibatın etkinligˆi: Yapılan aras¸tırmalar yaptırımın is¸levini yerine getirmesinde en etkili olan hususun c¸ogˆu kez takibatın etkinligˆi oldugˆunu go¨stermektedir. Nitekim takibatın etkin olmadıgˆı durumlarda genel olarak ihlali gerc¸ekles¸tirenler tespit edilemezken; yaptırımın uygulanabilir olmadıgˆı hallerde ihlali gerc¸ekles¸tirenler bilinmekle birlikte, yetkili organlar bunlar hakkında yaptırım uygulamak ic¸in harekete gec¸memektedirler.

Yaptırımın Tarihsel Gelis¸imi

I·nsan topluluklarında yo¨neten ve yo¨netilen farklılas¸masının olus¸masıyla beraber, devlet olgusu da ortaya c¸ıkmıs¸tır. Giderek artan nu¨fus, beraberinde kargas¸a ve du¨zensizligˆi de getirince, insanlar kendilerini gu¨ven altına alabilmek ve haklarını koruyabilmek ac¸ısından, devlet kurumuna ihtiyac¸ duymus¸lardır. Bu bagˆlamda bu¨yu¨yen tehlike ve tehditler kars¸ısında bireysel savunmanın yetersizligˆini go¨ren insanlar, kolektif gu¨venlik sistemleri kurmaya bas¸lamıs¸lar ve bu amac¸la bir araya gelerek ilk devlet o¨rneklerini olus¸turmus¸lardır.I·lerleyen su¨rec¸te bu yapılar giderek daha c¸ok kurumsallas¸mıs¸ ve kurulan du¨zen zaman ic¸erisinde adaletle uyus¸turulmaya bas¸lanmıs¸tır. Bu s¸ekilde adaletten nasibini alan devlet dogˆa ve nitelik degˆis¸tirmis¸, bu arada da adaletin degˆis¸ik go¨ru¨nu¨m ve anlayıs¸ s¸ekilleri olarak hukuk sistemleri ortaya c¸ıkmıs¸tır. Bu bagˆlamda hukukun ve yaptırım kavramının ko¨keni, devlet kavramının ortaya c¸ıkıs¸ından c¸ok kısa bir su¨re sonrasına dayanmaktadır.

I·lk devlet yapılarında hukuk kurallarının ihlali halinde, belirli ve etkin bir yaptırım sisteminin varlıgˆı so¨z konusu degˆildir. Bu ilk zamanlarda kis¸isel o¨c¸ alımına dayanan bir yaptırım sistemi so¨z konusudur. Kis¸isel o¨c¸ almaya dayalı ilk yaptırım sisteminin sakıncalarından dolayı daha sonra kısas sistemine gec¸ilmis¸tir. Bu sistemde bir hukuk kuralının ihlali halinde, zarar go¨ren kimseye, ihlali gerc¸ekles¸tirene kars¸ı, aynı s¸ekilde zarar verme imkanı tanınmıs¸tır. Dikkat edilecek olursa bu yaptırım sistemlerinde, bir hukuk kuralının ihlali halinde, bazen yaptırımın tu¨ru¨nu¨ ve miktarını belirleyen devlet olmadıgˆı gibi, bazen de yaptırımı uygulayan da devlet degˆil; suc¸tan zarar go¨ren kimsedir. Ancak bu durum modern do¨neme gec¸is¸le birlikte degˆis¸mis¸tir.

17. yu¨zyılın ikinci yarısından itibaren Avrupa’da bas¸layıp, sonrasında tu¨m du¨nyayı etkisi altına alan ekonomik, sosyal ve ku¨ltu¨rel alanlarda yas¸anan bu¨yu¨k degˆis¸imle birlikte, insanlık modern do¨neme gec¸mis¸tir. Bu bu¨yu¨k degˆis¸im su¨reci etkisini, kısa zamanda devlet yapısı, anlayıs¸ı ve hukuk alanında da go¨stermis¸tir. Genellikle ulus devlet s¸eklinde yapılanan modern devletler, bilimsel veriler ıs¸ıgˆında olus¸turulmus¸ rasyonel bir toplum ins¸a etmek ic¸in hukuku kullanmaya bas¸lamıs¸, bu bagˆlamda da hukuk kurallarını ve onların ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisini tamamen kendi tekellerine almıs¸lardır. Bo¨ylelikle artık modern devlette ortaya c¸ıkan hukuki uyus¸mazlıklar kural olarak devlet tarafından c¸o¨zu¨lmeye bas¸lanmıs¸, yaptırımın belirlenmesi ve uygulanmasını da bizzat devlet yapar hale gelmis¸tir.

Yaptırım Tu¨rleri

• Ceza: Suc¸ kars¸ılıgˆında o¨ngo¨ru¨len yaptırımlara ceza denir. Suc¸ kavramı, hukuka aykırılık kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu bagˆlamda her suc¸ aynı zamanda hukuka aykırı bir fiil iken; her hukuka aykırı fiil suc¸ olarak nitelendirilemez. Suc¸ kars¸ılıgˆında yaptırım olarak uygulanan cezalar sadece adli para cezası ve hapis cezasıdır. Ancak bu cezalar dıs¸ında, cezalara ek olarak belirli haklardan yoksun bırakılma (TCK m.53) ve mu¨sadere (TCK m.54- 55) gibi bazı emniyet tedbirlerinin de uygulanması so¨z konusu olabilmektedir. Ayrıca kanunda akıl hastaları ve c¸ocuklar bakımından da bunlara o¨zgu¨ bazı gu¨venlik tedbirleri de o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸tu¨r (TCK m.56-57). Hukuk sistemimizde o¨lu¨m cezası, su¨rgu¨n ve genel mu¨sadere gibi temel hakların ihlalini olus¸turabilecek nitelikteki cezalara yer verilmemis¸tir. Ceza hukuku anlamındaki suc¸lar ic¸in yaptırım olarak o¨ngo¨ru¨len cezalara yalnızca bir yargılama makamı karar verebilir.
• Hu¨ku¨msu¨zlu¨k: Hu¨ku¨msu¨zlu¨k yaptırımı genel olarak doktrinde o¨zel hukuk yaptırımları bas¸lıgˆı altında ele alınmakla birlikte, bu ele alıs¸ tarzının yerinde olmadıgˆı kanaatindeyiz. Nitekim sadece o¨zel hukukta degˆil; tu¨m hukuk dallarının alanına giren konularda bireyler veya kamusal organlar degˆis¸ik hukuki is¸lemler yapmaktadırlar. Hukuksal is¸lemlerdeki hukuka aykırılıkların agˆırlıgˆı (niteligˆi) degˆis¸ik derecelerde olabilir. Bu bagˆlamda kanun koyucu da hukuki is¸lemler yapılırken gerc¸ekles¸tirilen hukuka aykırılıgˆın agˆırlıgˆına go¨re hu¨ku¨msu¨zlu¨gˆu¨ de degˆis¸ik tu¨rlerde ve agˆırlıkta kabul etmis¸tir. Bu bagˆlamda genel olarak hu¨ku¨msu¨zlu¨k tu¨rleri yokluk, mutlak butlan (kesin hu¨ku¨msu¨zlu¨k) ve nispi butlan (nispi hu¨ku¨msu¨zlu¨k, iptal edilebilirlik) olarak sayılabilir.
• Cebri I·cra: Cebri icra, herhangi bir borc¸ ya da bas¸ka bir hukuki yu¨ku¨mlu¨lu¨gˆu¨n, yu¨ku¨mlu¨su¨ tarafından rızayla yerine getirilmedigˆi hallerde, devlet gu¨cu¨ eliyle zorla yerine getirilmesini ifade eden yaptırımdır. cebri icra sadece para borc¸larına ilis¸kin yu¨ku¨mlu¨lu¨kler bakımından so¨z konusu olmaz. O¨rnegˆin bos¸anma halinde, velayeti anneye verilen c¸ocugˆun, onu annesine teslim etmek istemeyen babanın elinden zorla alınarak anneye verilmesi; so¨zles¸mesi sona erdigˆi halde kiraladıgˆı du¨kkandan c¸ıkmayan kiracının zorla tahliye ettirilmesi hep birer cebri icra o¨rnegˆidir.
• Tazminat: Tazminat, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir bas¸kasının zarara ugˆramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım tu¨ru¨du¨r. Bu yaptırım tu¨ru¨nde, haksız fiil nedeniyle veya bas¸ka bir hukuka aykırı davranıs¸nedeniyle kars¸ı tarafın ugˆramıs¸ oldugˆu zararın, aynen iade, eski hale getirme, bir miktar para o¨deme gibi arac¸larla kars¸ılanması so¨z konusu olur.

Tazminat yaptırımı ile hukuka aykırı fiilden o¨nceki durumun yeniden sagˆlanması amac¸lanır. Tazminat ortaya c¸ıkan zararın tu¨ru¨ne go¨re maddi veya manevi olabilir. Bazen her ikisinin birlikte ortaya c¸ıkması da mu¨mku¨ndu¨r. Maddi tazminat hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide olus¸an somut zararın giderilmesine yo¨nelik olarak o¨ngo¨ru¨lu¨rken, manevi tazminat somut bir zarar olmasa da, hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide ortaya c¸ıkan u¨zu¨ntu¨ ve elemin giderilmesi, saygınlıkta meydana gelen azalmanın telafi edilmesi amacıyla belirlenir.

Tazminat yaptırımı bazen bas¸kaca yaptırım tu¨rleriyle birlikte de uygulanabilir. O¨rnegˆin bir bas¸kasını kasten yaralayarak is¸inden u¨c¸ hafta ayrı kalmasına neden olan kimse, bu cezai fiili nedeniyle hem hapis cezasına mahkum olurken hem de yaraladıgˆı kimseye is¸inden ayrı kaldıgˆı su¨rede kaybettigˆi gelir nedeniyle maddi tazminat, c¸ektigˆi acı nedeniyle de manevi tazminat o¨demek durumundadır.